Como criar a ação trabalhista perfeita em 5 passos 

A quarta parte desta série trata sobre a importância de apresentar os cálculos necessários para criar a ação trabalhista perfeita.

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Publicado por Gustavo Borceda

há 12 horas

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Comece lendo pela Parte I

Passo 4 – Cálculo Preliminar

Existem advogados que mesmo tendo a demanda em seus escritórios, não atuam na área trabalhista por uma única razão: eles não se julgam capazes de realizar os cálculos necessários para entrar com uma reclamação trabalhista.

E então desperdiçam uma ótima oportunidade de aumentar sua carteira de clientes e de processos (apenas em 2016, segundo informações do CNJ, 3 milhões de novas ações trabalhistas foram impetradas no país).

Alguns acabam entrando com a ação sem realizar o cálculo, o que é certamente muito pior, porque pode levar à seguinte situação:

PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. FALTA DE LIQUIDAÇÃO DE PEDIDOS. A ausência de liquidação de alguns dos pedidos formulados não atende à previsão contida no inciso I, do art. 852-B, da CLT, já que impossibilita a aferição do valor correto da ação, o que enseja o arquivamento do feito e sua consequente extinção sem resolução do mérito, por inépcia da inicial, conforme preceitua o parágrafo 1º do referido artigo. A inobservância da regra prevista no texto consolidado não abre oportunidade para emenda da petição inicial, além de ser incabível nesta fase processual; demais disso, trata-se de matéria de ordem pública, considerando-se que o valor da ação determinará a submissão do feito ao procedimento ordinário ou sumaríssimo, não cabendo às partes escolher o rito a ser adotado.(TRT-2 - RO: 00017105520135020281 SP 00017105520135020281 A28, Relator: MARIA DA CONCEIÇÃO BATISTA, Data de Julgamento: 31/03/2015, 5ª TURMA, Data de Publicação: 07/04/2015 - grifei)

RITO SUMARÍSSIMO. PEDIDOS ILÍQUIDOS. PRONTO ARQUIVAMENTO EM SEDE DE PRIMEIRO GRAU. CABIMENTO. Tratando-se de demanda sujeita ao rito sumaríssimo, imprescindível a liquidação de todos os pedidos condenatórios, inclusive aqueles relativos aos reflexos em outras verbas, sendo incabível, no caso, a conversão do rito para ordinário, tendo em vista que a ação não foi ajuizada contra ente da Administração Pública e também não foi mencionada, na exordial, a necessidade de intimação da reclamada via edital, valendo acrescentar que a cominação de extinção do feito sem resolução de mérito nesse caso é indubitável, consoante § 1º do art. 852-B da CLT. Já tendo a ação, em cumprimento ao citado dispositivo consolidado, sido prontamente arquivada pelo Juízo de primeiro grau, a situação não se confunde com aquela em que, na esteira de precedentes do E. TST, autoriza-se o não arquivamento em sede de segundo grau de jurisdição - seja de ofício ou mediante provocação recursal -, nos casos em que a demanda já teve seu mérito apreciado pela primeira instância, dado que, então, o cotejo da garantia constitucional da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF) com a ausência de prejuízo à parte contrária se sobrepõem ao rigor instrumental do processo. Sentença que arquivou o processo confirmada por seus próprios fundamentos. (TRT RO 0011729-61.2014.5.18.0016, Rel. Des. Paulo Pimenta, em 22/01/2015) [Destaquei.]

O mais comum, e ainda muito ruim, é a perda apenas das verbas que não foram liquidadas:

2 - FUNDAMENTAÇÃO 2.1 - PRELIMINARMENTE - DO ARQUIVAMENTO DOS PEDIDOS ILIQUIDOS

Trata-se de processo sujeito ao rito sumaríssimo, fato pacífico pelo valor da causa indicado na petição inicial, razão pela qual determino o arquivamento, que equivale a extinção do processo sem resolução do mérito, dos pleitos de deposito de um mês de FGTS; multa de 40% sobre os depósitos de FGTS; reflexos de horas extras; 30 horas extras; intervalo intrajornada não concedido; indenização por dano moral, pois se encontram simplesmente ILIQUIDOS.(grifei)

Desse modo, concluo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, somente em relação à verba não liquidada, ou seja, os reflexos do RSR.

Destarte, mantenho a sentença quanto à extinção do processo, sem resolução de mérito, em relação ao pedido de pagamento dos reflexos do RSR. No que tange aos demais pedidos, reformo a sentença para afastar a extinção do feito e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para apreciação dos pedidos.(grifei)

Este entendimento não é pacífico, existindo desde a corrente que entende que diante da omissão da parte o próprio juiz deva arbitrar o valor (solicitando à contadoria do juízo que faça o cálculo), e prosseguir com o andamento do processo…

RITO ORDINÁRIO - INEXISTÊNCIA DE INÉPCIA. Não vejo como extinguir a ação sem apreciação do mérito simplesmente porque o valor da causa não estaria correto, tema que, inclusive, depende de impugnação da outra parte. Por fim, a finalidade maior da lei foi dar celeridade às ações e não extingui-las. (TRT-1 - RO: 00006374920145010343 RJ, Relator: Ivan da Costa Alemão Ferreira, Data de Julgamento: 15/04/2015, Nona Turma, Data de Publicação: 29/04/2015)

Até a corrente que aduz que basta que os pedidos sejam feitos, ainda que genericamente.

PEDIDO IMPLÍCITO. REFLEXOS DE HORAS EXTRAS. O pedido deve ser certo e determinado, o que não afasta a possibilidade de pedido implícito, assim considerado aquele que decorre logicamente da parcela principal, como no caso da verba honorária e dos reflexos de horas extras em férias, gratificação de natal e FGTS com 40%. Tendo o empregado requerido os "reflexos legais" das horas extraordinárias, impõe-se a conclusão de que restaram preenchidos os requisitos do art. 840 da CLT para fins de condenação do empregador nas inflexões legais decorrentes das horas extras deferidas.(ACÓRDÃO TRT 12ª / SECRETARIA DA 2ª TURMA / 2012-11-26 - grifei)

Estes entendimentos efetivamente existem, não são isolados, e os considero muito mais sensatos e observadores dos princípios que regem o direito do trabalho.

Mas não vamos contar com isso, não é mesmo?

Assim, a realização de um cálculo baseado nos dados objetivos do contrato de trabalho (e não estimado de forma arbitrária) é algo indispensável na ação trabalhista perfeita.

Mais que isso, sua falta pode acarretar sérios problemas.

Você pode utilizar um simulador, e existem diversas opções (eu indico o site Valor do Trabalho por motivos óbvios:)) mas o ideal é que você saiba realizar o calculo “na mão”, para que tenha total controle sob sua ação, e possa até mesmo conferir os cálculos gerados pelos simuladores.

Então, agora que já definimos a importância do cálculo preliminar, e estamos decididos a apresentar o melhor cálculo possível para esta fase processual, vejamos então o que é necessário existir nele.

No caso dos cálculos de liquidação existe uma gama muito maior de elementos essenciais, como se pode notar do Provimento 04/00/SRC do TRT da 3ª Região:

1. principal
2. correção monetária
3. os juros de mora
4. as contribuições previdenciárias cota reclamante e reclamada
5. o imposto de renda
6. o valor atualizado do FGTS a ser depositado em conta vinculada
7. as despesas processuais (custas processuais e de execução, honorários periciais, honorários advocatícios, imprensa oficial ou edital de praça, despesas com leiloeiro).

No entanto, estamos realizando um cálculo preliminar, que não precisa ter a exatidão de um cálculo de liquidação de sentença, mesmo porque isso é impossível nesta fase processual.

O que é possível, e relativamente simples, é realizar o cálculo preliminar dos pedidos, pois será apenas quando existir uma sentença da qual não caibam mais recursos que o cálculo da ação trabalhista poderá ser considerado exato.

Neste sentido, veja o que diz Cristovão Donizetti Heffner em estudo sobre “O valor da causa no processo do trabalho“:

A razão para concentrarmo-nos na análise do assunto na fase de conhecimento do processo é simples: nessa fase o valor da causa pode se tornar vulnerável a alterações até que se forme em definitivo, após a liquidação. Pode-se dizer que o valor da causa, iniciando-se de forma subjetiva (pois dependente da análise do mérito), somente atinge sua objetividade (certeza) na fase de execução, quando se transforma no valor da condenação.

O valor da causa, portanto, é o valor econômico – estimativo ou não – que o autor da ação dá ao seu pedido. Esse valor, na sentença, se transforma em valor da condenação para fins processuais. Valor da causa e valor da condenação, nessa fase processual – a de conhecimento – como expressão econômica da ação, representa mais um valor referência do que, propriamente, o montante financeiro (certo e determinado) pelo qual o autor da ação sai em busca através da via processual. Ou seja, o resultado financeiro da ação pode ser aquele (inicialmente indicado pelo autor), como pode ser mais, menos, ou nenhum – o que o tornará mensurável é o desenvolvimento do processo, pela resolução do mérito.(Disponível em https://jus.com.br/artigos/13255/o-valor-da-causa-no-processo-do-trabalho - grifei)

Então, daquela lista que vimos acima, ficaremos apenas com:

1. principal
2. as contribuições previdenciárias cota reclamante
3. o valor atualizado do FGTS a ser depositado em conta vinculada

Na Justiça do Trabalho os juros correm apenas à contar da distribuição da ação, e a correção monetária pela TR é quase inútil quando o assunto é a expressividade econômica de uma ação trabalhista. Também não é necessário apresentar desde já cálculo de IR ou de custas e despesas, e mesmo o cálculo do desconto de INSS não é uma exigência legal, mas que podemos fazer sem problemas.

O principal, então, é a soma de todos os pedidos realizados, e inclui, assim, os reflexos, que basicamente, são as integrações do valor de certas verbas na base de cálculo de outras.

A única verba que pode mesmo ser considerada um reflexo, a meu ver, data venia, são os reflexos de horas extras nos RSR, os quais dependem de uma operação específica entre estas as verbas.

Nos demais casos, trata-se apenas de formar corretamente a base de cálculo de cada verba.

Um dos melhores artigos sobre este importante tema que conheço, de autoria do Juiz do Trabalho Rodrigo Ribeiro Bueno é este: Reflexos, repercussões, incidências e integrações nas parcelas trabalhistas pleiteadas na petição inicial e deferidas na sentença, e recomendo fortemente sua atenta leitura, além de sua utilização como uma confiável fonte de pesquisa.

Antes de continuarmos, vale reforçar que a necessidade de incluir o cálculo dos reflexos não é unânime na doutrina e jurisprudência. A este respeito, veja o que diz o magistrado Rodrigo Ribeiro Bueno:

“Vale lembrar que a questão dos reflexos não está relacionada com fazer, propriamente, os cálculos das parcelas trabalhistas pedidas ou deferidas, mas de se pedir ou deferir os reflexos para que, finalmente, os cálculos aconteçam com regularidade na fase de execução de sentença.” (citado acima)

Vamos, então começar falando do cálculo do principal, os quais envolvem apenas operações aritméticas bem simples.

É claro que não vou entrar aqui em todos os tipos de cálculos trabalhistas, mas existem duas coisas que são muito importantes para todos eles.

A primeira é a diferença entre o salário e a remuneração. Algumas vezes a legislação fala em salário, e em outras, em remuneração.

Quando a verba incide sobre o salário, você utilizará apenas o salário base para calcular a verba, como é o caso da multa do art. 477.

Sempre que a verba incidir sobre a remuneração, você deverá considerar ainda todas as outras verbas com natureza salarial na sua base de cálculo, nos termos dos artigos 457 e 458 da CLT.

Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

Art. 457, § 1º - Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

E aqui entramos no segundo ponto que considero importante ter em mente para todos os cálculos, que é a diferença entre verba salarial e indenizatória.

Via de regra, sempre que a verba tiver natureza salarial, ela compõe a remuneração para todos os efeitos legais.

As verbas indenizatórias são apenas receptoras dos reflexos, e entre elas estão:

- Abono de férias (sem exceder 20 dias de salário);

- Ajuda alimentação – quando prevista em Convenção Coletiva;

- Aviso prévio;

- Bolsa aprendizagem a adolescente até 14 anos;

- Bolsa estagiário;

- Bonificações eventuais;

- Cobertura médica e odontológica, desde que extensiva a todos os dirigentes e empregados;

- Complementação do auxílio-doença, desde que extensiva a todos os empregados;

- Despesas de viagem (são sujeitas a comprovação);

- Diárias que não excedam a 50% do salário; - Férias indenizadas;

- FGTS;

- Habitação, energia elétrica e veículo, fornecidos pelo empregador, quando indispensáveis para realização do trabalho;

- Indenização de seguro desemprego;

- Licença prêmio indenizada;

- O valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho;

- Os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

- Participação nos lucros eventual;

- Prêmios eventuais;

- Reembolso de creche até 6 anos de idade;

- Reembolso de quilometragem (caso a caso)

- Vale alimentação – quando descontado do salário;

- Vale transporte; - Valor destinado a plano educacional;

(Fonte: http://udf.edu.br/wp-content/uploads/2013/09/Natureza-das-Verbas-Trabalhistas-em-especie.pdf)

Então, nestes casos não vamos obviamente integrar estes valores na base de cálculo de nenhuma verba. As outras verbas, de natureza salarial, é que podem vir compor a base de cálculo destas verbas de natureza indenizatória.

E quais são as verbas com natureza salarial? Eis uma lista não exaustiva:

- 13º Salário;

- Abonos;

- Adicional de função;

- Adicional de insalubridade;

- Adicional de penosidade, art. 7º, XXIII, CF;

- Adicional de periculosidade;

- Adicional de transferência;

- Adicional noturno;

- Adicional por tempo de serviço;

- Ajuda alimentação;

- Ajuda de custo.

- Bonificações habituais;

- Comissões;

- Diárias para viagens que excedam 50% do salário;

- Férias – quando gozadas;

- Gorjetas;

- Gratificações;

- Horas extras;

- Participação nos lucros habitual;

- Percentagens;

- Percentual sobre os lucros ajustado contratualmente;

- Prêmios habituais;

- Quebra de caixa;

- Reembolso de quilometragem (caso a caso);

- Salário Família;

- Verbas de representação; (Fonte: http://udf.edu.br/wp-content/uploads/2013/09/Natureza-das-Verbas-Trabalhistas-em-especie.pdf)

O mais importante desta parte do artigo é deixar bem clara a necessidade de apresentar um cálculo de todas as verbas que estão sendo pleiteadas, e que este cálculo não precisa ser perfeito. Apresentando o cálculo de cada verba, o máximo que pode ocorrer é que o valor da causa seja impugnado, e então reduzido ou majorado à pedido da Reclamada, mas você jamais deve correr o risco de entrar com a ação sem apresentar o cálculo.

O risco é grande, e não vale a pena.

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Bem, novamente o artigo acabou ficando bem maior do que eu esperava, e ainda falta um passo inteiro muito importante (A Revisão), de forma que novamente irei dividir o que era pra ser a última parte desta série.

Até lá.

fonte : https://gustavoborceda.jusbrasil.com.br/artigos/419494616/como-criar-a-acao-trabalhista-perfeita-em-5-passos-parte-iv?utm_campaign=newsletter-daily_20170118_4694&utm_medium=email&utm_source=newsletter