MP de SP e Receita enquadrando construtoras

O Ministério Público (MP) do Estado de São Paulo e a Receita Federal estão responsabilizando as construtoras pelo pagamento da taxa de corretagem nas vendas de imóveis. O MP abriu inquéritos para investigar a cobrança pelas corretoras, que fazem a intermediação dos negócios imobiliários. A taxa, de acordo com o órgão, deve ser paga pelas construtoras, e não pelos consumidores. A Receita Federal, por sua vez, passou a autuar as empresas de construção e engenharia sob o argumento de que deveriam recolher contribuição previdenciária e Imposto de Renda (IR) sobre esses valores. As autuações já somam mais de R$ 10 milhões. 

Na prática de mercado, o comprador do imóvel paga a comissão de venda diretamente ao corretor e o restante - entrada e parcelas do bem - vai para construtora. Segundo Camila Mansour Magalhães da Silveira, da Promotoria de Justiça do Consumidor, muitas vezes, porém, o comprador não sabe distinguir a empresa de corretagem da incorporadora. "A taxa pode estar embutida no preço do imóvel pago à incorporadora, mas o consumidor não pode passar cheques para a corretora, com quem não firmou contrato", afirma. Assim, em caso de problema, fica claro para o consumidor que a responsabilidade pela venda do imóvel é da construtora. 

Para resolver a questão, o MP está negociando com as empresas de corretagem. Nesta semana, homologou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com a Abyara Brokers para que conste nas propostas para aquisição de imóvel a informação clara e precisa de que a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem não é do consumidor. A empresa tem 60 dias para se adaptar. Por meio de sua assessoria de imprensa, a Abyara disse que o acordo faz parte da regulamentação de todo o setor. 

O MP também tentou fechar acordo com a MRV Engenharia, mas não conseguiu e resolveu propor ação civil pública contra a empresa. Ao analisar a ação, a juíza Daise Fajardo Nogueira Jacot, da 15ª Vara Cível de São Paulo, decidiu suspender a cobrança da taxa diretamente pelos corretores, sob pena de multa diária de R$ 5 mil. Procurada pelo Valor, a MRV preferiu não comentar o assunto. 

Com a cobrança à parte da taxa de corretagem, segundo a promotora, as construtoras também levam vantagem fiscal. "Quando o valor é repassado diretamente ao corretor, esse montante não entra na contabilidade da incorporadora, como deveria ocorrer para fins de recolhimento de tributos", afirma Camila, acrescentando que, quando não é firmado acordo, o MP pode notificar a Receita. 

O escritório Limoeiro e Padovan Advogados, por exemplo, assessora quatro construtoras e empresas de engenharia, com sedes em Brasília, Rio de Janeiro e São Paulo, que sofreram 11 autuações fiscais referentes aos períodos de 2006 a 2008. As autuações oscilam entre R$ 600 mil e R$ 1 milhão. 

A Receita tem entendido que os corretores seriam funcionários dessas construtoras, responsáveis por recolher a contribuição previdenciária e IR sobre as comissões recebidas. As companhias, porém, já começaram a impugnar essas autuações. Para o advogado das construtoras e empresas de engenharia, Albert Limoeiro, não existe essa relação trabalhista, por isso não haveria como falar nesses recolhimentos. Segundo ele, não há um pagamento das construtoras aos corretores. "Os corretores trabalham na intermediação da venda de vários imóveis para diversas construtoras e recebem as comissões em cheques separados dos consumidores." 

O setor está ainda mais visado pela fiscalização, segundo o advogado, porque tem vivido um bom momento, com muitos interessados em investir em imóveis, principalmente por causa da Copa do Mundo de 2014. 

A discussão deve ser enfrentada primeiro na esfera administrativa. O advogado Albert Limoeiro deve tentar derrubar algumas das autuações que foram, segundo ele, apenas baseadas em depoimento de um gerente da empresa. Isso porque há julgados do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) no sentido de que a Receita não pode tributar apenas com base em testemunhas. Se não vencerem administrativamente, devem levar o conflito ao Judiciário. 

O advogado tributarista Eduardo Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, critica essas autuações. "Acho que há grandes chances de os contribuintes vencerem no Carf", diz. Isso porque, segundo ele, a relação entre corretores e construtoras não preenche os requisitos previstos na CLT para que haja vínculo empregatício. 

Procurada pelo Valor, a Receita Federal não retornou até o fechamento da reportagem. 

Adriana Aguiar e Laura Ignacio 

Valor: MP e Receita desmantelam esquema das construtoras

Valor: MP e Receita desmantelam esquema das construtoras

O Ministério Público (MP) do Estado de São Paulo e a Receita Federal estão responsabilizando as construtoras pelo pagamento da taxa de corretagem nas vendas de imóveis. O MP abriu inquéritos para investigar a cobrança pelas corretoras, que fazem a intermediação dos negócios imobiliários. A taxa, de acordo com o órgão, deve ser paga pelas construtoras, e não pelos consumidores. A Receita Federal, por sua vez, passou a autuar as empresas de construção e engenharia sob o argumento de que deveriam recolher contribuição previdenciária e Imposto de Renda (IR) sobre esses valores. As autuações já somam mais de R$ 10 milhões.

Para resolver a questão, o MP está negociando com as empresas de corretagem, e já homologou um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com a Abyara Brokers para que conste nas propostas para aquisição de imóvel a informação clara e precisa de que a responsabilidade pelo pagamento da comissão de corretagem não é do consumidor. A empresa tem 60 dias para se adaptar. Por meio de sua assessoria de imprensa, a Abyara disse que o acordo faz parte da regulamentação de todo o setor.

O MP também tentou fechar acordo com a MRV Engenharia, mas não conseguiu e resolveu propor ação civil pública contra a empresa. Ao analisar a ação, a juíza Daise Fajardo Nogueira Jacot, da 15ª Vara Cível de São Paulo, decidiu suspender a cobrança da taxa diretamente pelos corretores, sob pena de multa diária de R$ 5 mil. Procurada pelo Valor, a MRV preferiu não comentar o assunto.

Com a cobrança à parte da taxa de corretagem, segundo a promotora, as construtoras também levam vantagem fiscal. "Quando o valor é repassado diretamente ao corretor, esse montante não entra na contabilidade da incorporadora, como deveria ocorrer para fins de recolhimento de tributos", afirma Camila, acrescentando que, quando não é firmado acordo, o MP pode notificar a Receita.

O escritório Limoeiro e Padovan Advogados, por exemplo, assessora quatro construtoras e empresas de engenharia, com sedes em Brasília, Rio de Janeiro e São Paulo, que sofreram 11 autuações fiscais referentes aos períodos de 2006 a 2008. As autuações oscilam entre R$ 600 mil e R$ 1 milhão.

Correção da dívida é proibida se entrega do imóvel atrasa, segundo Procon

Correção da dívida é proibida se entrega do imóvel atrasa, segundo Procon

A compra de um imóvel na planta com parcelas baixas é um alívio para o bolso, mas pode fazer a dívida com a construtora crescer mesmo com os pagamentos em dia.

Isso ocorre porque não só as prestações são corrigidas nos anos que um empreendimento leva para ficar pronto, mas o saldo devedor também.

Clientes dizem que incorporadora faz cobrança indevida na hora da entrega das chaves

Esse aumento pode dificultar até a liberação do financiamento, na entrega das chaves, já que o valor da prestação não pode ultrapassar 30% da renda mensal nos grandes bancos, limitando o valor do crédito a ser liberado para o mutuário.

A correção da dívida, contudo, é legal e exige do comprador alguns cuidados.

Nos casos em que a entrrega do imóvel atrasa, porém, o reajuste da dívida pelo INCC (Índice Nacional de Custo da Construção) ou qualquer outro indicador previsto em contrato tem de cessar, de acordo com a Fundação Procon-SP. Usado para corrigir os valores durante as obras, o INCC teve alta de 8,1% nos últimos 12 meses até outubro.

Segundo Renata Reis, supervisora da área de assuntos financeiros e habitação do órgão, a correção tem de ser congelada assim que o prazo é ultrapassado, desprezando-se quase sempre os seis meses de tolerância previstos em contrato pela construtora.

Para Reis, falta de mão de obra e de material de construção, por exemplo, não é uma justificativa suficiente para a empresa invocar o prazo de tolerância, já que ela deveria se estruturar para concluir a obra no prazo fixado.

A supervisora do Procon-SP recomenda que o cliente reclame por escrito com a empresa e procure o órgão se não ficar satisfeito para tentar uma conciliação.

editoria de arte

JUSTIÇA
A Justiça também é uma opção. O advogado Rodrigo Karpat ressalta que o atraso pode gerar indenização por danos materiais ou morais, mas que isso dependerá da avaliação do juiz caso a caso.

Ana Carolina Bernardes, diretora jurídica da Amspa (Associação dos Mutuários de São Paulo e Adjacências), afirma que só parte dos contratos prevê multa à empresa em caso de atraso --em geral de 0,5% ou 1% do valor pago.

O administrador de empresas Eduardo Gobato, que adquiriu um imóvel no Condomínio Vila Nova Leopoldina, da incorporadora PDG, em São Paulo, conta que ele deveria ter sido entregue em maio de 2011, mas isso só ocorreu em novembro de 2012. A dívida continuou sendo corrigida nesse período.

Para tentar reaver o que considera que pagou indevidamente, ele entrou na Justiça contra a PDG, responsável pelo empreendimento. Ainda não houve decisão.

Reclama também que teve de pagar R$ 22.128 de corretagem, R$ 3.000 de taxa de serviço jurídico e R$ 9.420 para a decoração do condomínio --serviços não solicitados, segundo ele.

De acordo com a PDG, a taxa de decoração está em contrato e as demais são "devidas". A empresa afirma ainda que a entrega atrasou por "processos burocráticos para finalização das obras e expedição dos documentos".

CUIDADOS
Para não ter problemas com o crescimento da dívida durante as obras, o consumidor pode tomar alguns cuidados. Simulações tomando como base os últimos anos devem servir de referência, mesmo que não seja possível prever com segurança o comportamento do índice.

Evitar prestações baixas durante a obra também é uma boa dica. "Quanto menor a parcela, pior é, porque o montante [total da dívida] se torna impagável", diz o advogado de direito imobiliário Marcelo Tapai, alertando que o valor a ser financiado será muito alto.

Leandro Pacífico, presidente da ABMH (Associação Brasileira dos Mutuários da Habitação), ressalta que uma pré-aprovação de crédito feita no estande de vendas da construtora não garante a liberação do financiamento no banco.
Fonte: Folha Online - 08/12/2013

IMOBILIÁRIAS E VÍNCULOS EMPREGATÍCIOS – CORRETORES E GERENTES

Postado por Sônia Mello on dez 4, 2013 em Direito, Direito Trabalhista | 0 comentários

A regularidade da inscrição junto ao CRECI do corretor imobiliário, configura a sua condição de agente autônomo do comércio, isentando a imobiliária de arcar com os custos de uma relação trabalhista regida pela CLT. Somente podem vender imóveis os corretores regularmente inscritos no CRECI conforme os requisitos da Lei 6530/1978.

Assim, deve a imobiliária admitir somente profissionais regulares junto ao órgão de classe, ou seja, estagiários regulares e ou corretores com registro no CRECI. Caso contrário, estará ela vulnerável ao enquadramento celetista, uma vez preenchidos os requisitos dos artigos 2º e 3º, da CLT.

A corretagem de imóveis, geralmente, é prestada de forma autônoma, cabendo ao trabalhador corretor, os custos da sua atividade, dirigindo com liberdade sua atuação e auferindo as comissões sobre as vendas concretizadas. No entanto, pode ocorrer que tal atividade seja exercida pelo corretor na condição de empregado; caso em que será necessária a comprovação plena dos requisitos do art. 3º da CLT.

Ora, se o corretor sem registro no CRECI, trabalha obedecendo a escalas de data e horário ditadas pelo gerente, recebe comissões à título de salário, e ainda deve cumprir metas pré-determinadas pela empresa, está configurado o vínculo laboral. Nestes termos, realçam a onerosidade, a subordinação e a pessoalidade. É sabido que um corretor autônomo, não tem que cumprir metas, obedecer a escalas de horário, ou ser obrigado a subordinar sua atividade profissional a ordens de terceiros.

Tal enquadramento, resulta no pagamento de salário, comissões devidas, férias, 13º, descanso remunerado, horas extras, aviso prévio, FGTS, adicionais – insalubridade – se houver, multas trabalhistas, dentre outras considerações.

De sorte que, se a imobiliária admite a prestação de serviços do trabalhador como vendedor de imóveis e, não comprovada pela imobiliária, a real autonomia do corretor imobiliário,  presume-se, diante do princípio da primazia da realidade e dos fatos demonstrados ao Juízo Trabalhista, que há vínculo de emprego entre as partes, ainda mais quando o vendedor não possui registro no CRECI.

Gerência e Vínculo Trabalhista:                        Mas não é somente com os corretores irregulares que a imobiliária deve se acautelar. Os gerentes também podem ter o vínculo trabalhista reconhecido na Justiça do Trabalho e acarretar para a empresa o pagamento das verbas trabalhistas em sua totalidade, tanto quanto o corretor irregular.

No Direito do Trabalho, mais conta a realidade – Princípio do Contrato Realidade, Princípio da Primazia da Realidade – do que os documentos apresentados pela empresa reclamada. Neste contexto, eventuais contratos de “parceria”, a existência de cadastro de contribuinte autônomo – CCA – na Prefeitura e o recebimento por recibos de pagamento de autônomo não destroem a tese de real vínculo trabalhista na relação empregatícia, nem a real existência de subordinação hierárquica entre o gerente de vendas e seus superiores na empresa.

Geralmente, a defesa das imobiliárias se funda nos seguintes aspectos:

a)     contratação por meio de contrato de parceria padrão;

b)     atuação como trabalhador autônomo;

c)      ausência de subordinação jurídica e expectativa de continuidade ou dependência econômica;

d)     realização de Cadastro de Contribuinte Autônomo (CCA) na Prefeitura do Município respectivo, como corretor de imóveis autônomo;

e)     recebimento de comissões direto dos compradores dos imóveis, sem ingresso no caixa da empresa.

No entanto, não são provas suficientes, pois se ficar comprovada a existência dos requisitos do artigo 3º, CLT, está caracterizada a relação jurídica trabalhista, a pessoalidade da prestação de serviços, a não eventualidade, a contraprestação e a dependência econômica. Ora, se o gerente de vendas não é substituído por terceiros em sua função, caracterizada está a não-eventualidade e pessoalidade;  se ele recebe comissão pelas vendas dos membros de sua equipe, caracterizada está a dependência econômica e a contraprestação de sua atividade laboral.

Quanto a alegação das imobiliárias que o gerente recebe comissões diretamente sem passar pelo caixa da empresa, também não procede, pois o salário não é somente o montante recebido diretamente pelo empregador, mas toda a oportunidade de ganho que o empregador coloca à disposição do empregado no exercício do trabalho.

O fato de a imobiliária exigir que os clientes preencham vários cheques, um em nome da empresa, outro em nome do corretor que realizou o negócio, outro em nome do gerente de vendas, outro para o dono do imóvel e assim por diante, não ilide a onerosidade da relação existente entre as partes. Mesmo porque, uma vez comprovado que todos os cheques eram entregues no departamento financeiro e, posteriormente, entregues aos destinatários, mediante assinatura de recibo, configurada está a dependência econômica e a subordinação.

Ademais, gerentes que não podem efetuar vendas para outras empresas, ou pessoas físicas, sob pena de ser “demitidos”; gerentes que têm necessariamente horário de entrada e saída, controlados pela empresa, gerentes que se submetem às ordens dos diretores da empresa, são notadamente subordinados. Cabe a imobiliária a prova da ausência da subordinação neste casos.

E nos moldes do reconhecimento do vínculo trabalhista dos corretores irregulares, se for comprovada a relação celetista do gerente de vendas com a imobiliária, esta deverá arcar com as verbas trabalhistas na totalidade[1].

Algumas imobiliárias tem o hábito nefasto de induzir ou obrigar o gerente de vendas a constituir pessoa jurídica própria, para poder emitir notas fiscais e assim tornar mais flagrante a separação e a autonomia laboral do mesmo. Mas a Jurisprudência trabalhista já vem atentando para esta nova forma de fraude trabalhista no mercado imobiliário e há forte tendência em se desconsiderar tal fato para fins de reconhecimento de vínculo laboral celetista.

Portanto, para finalizar, é mister que as imobiliárias tenham uma assistência jurídica de qualidade que ofereça suporte não somente aos negócios imobiliários que transacionem com seus clientes, mas também que possam orientar adequadamente as relações de parceria que as mesmas possam firmar com seus colaboradores, sejam eles estagiários, corretores, gerentes ou quaisquer outros tipos de profissionais.

Sônia Mello – Mello Advocacia

Devo, não nego, pago quando puder

Devo, não nego, pago quando puder

A expressão popular descreve a situação financeira de muitos consumidores brasileiros diante dos bancos, financeiras, prestadoras de serviço e comércio em geral.

Dados recentes da Pesquisa Nacional de Endividamento e Inadimplência do Consumidor, realizada pela Confederação Nacional do Comércio, revelam que o percentual de famílias com dívidas ou contas em atraso subiu em novembro de 2013, em comparação com o mesmo mês de 2012.

Já a Serasa Experian, empresa especializada na administração de informações de crédito, divulgou que, no acumulado de janeiro a outubro de 2013, o índice de inadimplência do consumidor recuou0,6% na comparação com o mesmo período do ano anterior, a primeira queda desde o início da apuração, em 1999.

Em outra pesquisa, realizada em 2012 com aproximadamente mil consumidores, a Serasa Experian apontou que 25% dos entrevistados se declararam inadimplentes. Destes, 38% admitiram não ter ideia do valor total das contas ou parcelas em atraso. E 60% dos devedores afirmaram que normalmente falta dinheiro no fim do mês e quase a metade de sua renda mensal está comprometida com dívidas.

As constantes ofertas de crédito e facilidades de pagamento divulgadas diariamente incentivam os consumidores a assumir compromissos além de sua capacidade e acabam por levar grande número deles aos temidos cadastros de inadimplentes. Muitas dessas situações chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Obrigação do credor 
Em recente julgamento, a Quarta Turma do STJ concluiu que o ônus de baixar a inscrição do nome do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito é do credor, e não do devedor. A tese foi aplicada no Agravo em Recurso Especial (AREsp) 307.336, cujo relator foi o ministro Luis Felipe Salomão.

O recurso envolveu a Sul Financeira e um consumidor cujo nome foi mantido indevidamente em cadastros de proteção ao crédito. Os ministros mantiveram o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que condenou a financeira a pagar indenização no valor de R$ 5 mil ao consumidor, por danos morais, em virtude da não retirada imediata do seu nome dos cadastros.

Salomão invocou o artigo 43, parágrafo 3º, e o artigo 73, ambos do Código de Defesa do Consumidor (CDC), para embasar sua conclusão. Esse último dispositivo caracteriza como crime a falta de correção imediata dos registros de dados e de informações inexatas a respeito dos consumidores.

Correção dos registros

A posição a respeito da obrigação do credor de providenciar a retirada do nome do devedor dos cadastros de inadimplentes, após a quitação da dívida, é entendimento pacífico nas Turmas que compõem a Segunda Seção, conforme o exposto pela ministra Nancy Andrighi no Recurso Especial (REsp) 1.149.998.

O recurso envolveu um consumidor e a empresa de telefonia e internet Global Village Telecom – GVT. Após ter conhecimento de que seu nome havia sido incluído em cadastro de inadimplentes, o recorrente quitou o débito que originou a inscrição. Decorridos 12 dias, o consumidor fez pedido de cartão de crédito a uma instituição financeira mas a solicitação foi rejeitada, pois seu nome ainda fazia parte dos registros do Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), em virtude do débito quitado com a GVT.

Tal situação gerou o ajuizamento de ação de indenização por danos morais pelo cliente.
Ao se pronunciar sobre a lide, o tribunal gaúcho afirmou que as providências a serem tomadas para retirada do nome dos cadastros de inadimplentes cabiam ao autor, sendo exigido do credor “tão somente a conduta de não impor embaraços, o que se entende por satisfeito pelo fornecimento de recibo a autorizar a baixa do assento”.

Entretanto, de acordo com a ministra Nancy Andrighi, a melhor interpretação do artigo 43, parágrafo 3o, do CDC é a de que, uma vez regularizada a situação de inadimplência do consumidor, deverão ser imediatamente corrigidos os dados constantes nos órgãos de proteção ao credito, sob pena de ofensa à própria finalidade dessas instituições, visto que elas não se prestam a fornecer informações inverídicas a quem delas necessite.

“Induvidoso, portanto, que cabia à GVT ter procedido à baixa do nome do recorrente nos registros do SPC”, afirmou.

Prazo

Ao dizer que a correção deve ser feita “imediatamente” ou “em breve espaço de tempo”, por vezes, os julgados deixam dúvidas quanto ao prazo a ser considerado pelo consumidor para cobrar de maneira legítima a efetiva exclusão do seu nome dos cadastros de inadimplência. Da mesma forma, os credores ficam sem um balizador para adequar seus procedimentos internos, de modo a viabilizar o cumprimento da exigência.

A solução pode ser extraída do próprio parágrafo 3o do artigo 43, conforme explica a ministra, pois ele estabelece que “o consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas”.

Dessa forma, “é razoável que o prazo de cinco dias do artigo 43, parágrafo 3o, do CDC norteie também a retirada do nome do consumidor, pelo credor, dos cadastros de proteção ao crédito, na hipótese de quitação da dívida. Por outro lado, nada impede que as partes, atentas às peculiaridades de cada caso, estipulem prazo diverso do ora estabelecido, desde que não se configure uma prorrogação abusiva desse termo pelo fornecedor em detrimento do consumidor”, ponderou Nancy Andrighi.

Após a demonstração da negligência da GVT na exclusão do nome do recorrente dos cadastros, o STJ aplicou o entendimento consolidado, segundo o qual “a inércia do credor em promover a atualização dos dados cadastrais, apontando o pagamento e, consequentemente, o cancelamento do registro indevido gera o dever de indenizar, independentemente da prova do abalo sofrido pelo autor, sob forma de dano presumido”, conforme preconizado no REsp 957.880, de relatoria do ministro Villas Bôas Cueva.

Notificação prévia

Em julgado de relatoria da ministra Isabel Gallotti (AREsp 169.212), a Quarta Turma entendeu que a Serasa e o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), quando importam dados do Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF) do Banco Central (Bacen) para inscrição do nome do consumidor em seus cadastros, têm o dever de expedir notificação prévia.

O recurso tratava de demanda entre um consumidor e o Banco Itaú. O correntista afirmou que era nula a sua inscrição nos cadastros restritivos de crédito, pois ele não havia sido comunicado previamente pelo Itaú. Entretanto, a tese adotada pelo STJ é de que a obrigação de comunicar a inscrição em órgão de proteção ao crédito “é da entidade cadastral e não do credor”, ressaltou a ministra.

De acordo com Gallotti, o disposto no artigo 43 do CDC, apontado por violado no recurso especial, dirige-se à entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito e não ao credor ou à instituição bancária.

O entendimento adotado pela Corte foi o mesmo ao julgar recurso que questionava o ressarcimento de um cliente por danos morais, em razão da falta de comunicação prevista no artigo 43, parágrafo 2º, do CDC. Nesses casos, o STJ entende que a legitimidade para responder por dano moral é do banco de dados ou da entidade cadastral, aos quais compete fazer a negativação que lhe é solicitada pelo credor (Ag 903.585).

Após consolidar a jurisprudência sobre esse ponto, o STJ editou a Súmula 359, que dispõe que a entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito é que deve notificar o devedor antes de proceder à inscrição.

Recurso repetitivo 
Em virtude da multiplicidade de recursos que discutiam indenização por danos morais decorrentes de inscrição do nome do devedor nos cadastros de restrição ao crédito com ausência de comunicação prévia, em especial nos casos em que o devedor já possui outras inscrições nos cadastros, o REsp 1.061.134 foi utilizado como representativo de controvérsia e julgado de acordo com o artigo 543-C do Código de Processo Civil.

O recurso versava sobre o caso de um consumidor que pediu o cancelamento do registro de seu nome dos cadastros de inadimplentes e pleiteou danos morais em razão da falta de prévia comunicação pela Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre (CDL). O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul não acolheu os pedidos, pois considerou que o devedor possuía diversos registros desabonadores, que evidenciavam a reiteração da conduta.

Legitimidade

O recurso serviu para a consolidação de alguns entendimentos sobre legitimidade para responder em ação de reparação de danos, caracterização do dever de indenizar e inadimplência contumaz.

Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, a Segunda Seção firmou o entendimento de que a entidade que reproduz ou mantém cadastro com permuta de informações entre bancos de dados pode responder em ação indenizatória.

Nesses casos, “o órgão que efetuou o registro viabiliza o fornecimento, a consulta e a divulgação de apontamentos existentes em cadastros administrados por instituições diversas com as quais possui convênio, como ocorre com as Câmaras de Dirigentes Lojistas dos diversos estados da federação entre si”, observou a ministra.

O colegiado firmou a posição de que o Banco Central não é parte legítima para responder em ações de indenização por danos morais e materiais pelo fato de manter o CCF, pois o cadastro é de consulta restrita. Segundo a relatora, os dados do CCF apenas podem ser acessados em virtude da reprodução de seu conteúdo por outras mantenedoras de cadastros restritivos de crédito.

Dano moral

No mesmo recurso, a Segunda Seção pacificou a tese de que, para a caracterização do dever de indenizar, é suficiente a ausência de prévia comunicação, mesmo quando existente a dívida que gerou a inscrição. “O objetivo da notificação não é comunicar o consumidor da mora, mas sim propiciar-lhe o acesso às informações e preveni-lo de futuros danos”, explicou Nancy Andrighi.

Todavia, o dever de indenizar sofre tratamento específico quando o consumidor possui inscrições preexistentes, regularmente realizadas em cadastros restritivos de crédito. O pensamento foiinaugurado no julgamento do REsp 1.002.985, de relatoria do ministro Ari Pargendler, que considerou que “quem já é registrado como mau pagador não pode se sentir moralmente ofendido pela inscrição do seu nome como inadimplente em cadastros de proteção ao crédito”.

Inadimplente contumaz

A existência de outras inscrições em nome do devedor afasta, portanto, o dever de indenizar por danos morais. De acordo com Pargendler, para que seja caracterizado o dano moral, “haverá de ser comprovado que as anotações anteriores foram realizadas sem a prévia notificação do interessado”.

Nesse sentido foi julgado o REsp 1.144.274, de relatoria da ministra Isabel Gallotti. O recorrente teve seu nome inscrito em cadastro de inadimplentes, sem notificação prévia, em virtude da emissão de dez cheques sem fundos em apenas um mês.

O Tribunal de Justiça da Paraíba considerou indevida a indenização por danos morais decorrente da inscrição irregular, quando o devedor já possui anotações anteriores. E determinou apenas a exclusão de seus dados do cadastro de maus pagadores.

Insatisfeito, o devedor recorreu ao STJ. Alegou que tinha direito à indenização. O STJ ratificou a tese do tribunal de origem, pois entende que a ausência de prévia comunicação ao consumidor atrai a compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada.

No julgamento, foi citada a Súmula 385, que dispõe que, da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento do registro. 

Crédito da acessibilidade, contratos bancários, CDC: toda negativa de crédito deve ser justificada | Entenda sua questão legal | meuadvogado.com.br

Crédito da acessibilidade, contratos bancários, CDC: toda negativa de crédito deve ser justificada | Entenda sua questão legal | meuadvogado.com.br

Crédito da acessibilidade, contratos bancários, CDC: toda negativa de crédito deve ser justificada

A falta de informação está presente na rotina de muitos consumidores, especialmente do Consumidor Bancário. Visando esclarecer um pouco dos Direitos do Consumidor elaborei o presente artigo.

Alguns bancos, em especial o Banco do Brasil, oferecem uma linha de crédito direta ao consumidor com deficiência física, afim de promover uma melhora na qualidade de vida e tornar possível, em alguns casos, o direito de ir e vir, dito assim pela "acessibilidade", inclusive, nome que se dá às campanha dos Bancos.

Para ter direito ao crédito basta preencher o requisito de ordem objetiva: todos aqueles que receberem até 10 salários mínimos podem participar; No que diz repeito ao Banco do Brasil, até mesmo uma pessoa que não sofra deficiência poderá adquirir o financiamento especial se for destinado a compra de produtos para portadores de deficiência.

Bom, é verdade que o programa de financiamento faz parte de uma política nacional de acessibilidade, sinalizando que estamos no caminho de uma sociedade melhor para todos viverem, porém, as próprias instituições bancárias às vezes falham e provocam dano, seja a falha arquitetônica, pela falta de acessibilidade física estrutural, seja pela organização interna (máquina de senha em local muito alto, que não atende o cadeirante), seja por violações ao Direito do Consumidor. 

Caso o banco negue o fornecimento de crédito, seja o cliente deficiente ou não, ele tem a obrigação de dizer a razão da negativa por escrito. Afinal, se os requisitos para concessão de financiamento são objetivos, o "gerente não precisa gostar da sua cara"! É uma função social do Banco colaborar no desenvolvimento social. Se o banco vem agir de forma contrária estará provocando uma angústia desmedida contra o consumidor, portanto provoca dano passível de Indenização Dano Moral.

A jurisprudência do DF se mostra bem clara nesse sentido:

DIREITO DO CONSUMIDOR. DEVER DE INFORMAÇÃO. NEGATIVA DE CRÉDITO SEM ESCLARECER A JUSTIFICATIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. 

I. EMBORA SEJA DIREITO DO FORNECEDOR CONCEDER CRÉDITO APENAS A QUEM ATENDA AOS CRITÉRIOS ESTABELECIDOS POR ELE, É DIREITO DO CONSUMIDOR SER INFORMADO SOBRE TODAS AS CARACTERÍSTICAS DO SERVIÇO, INCLUSIVE QUAL REQUISITO NÃO FOI POR ELE PREENCHIDO, SOB PENA DE FERIR-SE O DISPOSTO NOS ARTIGOS 30 E 42, CAPUT, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

II. CORRETA A R. SENTENÇA QUE RECONHECE A ILEGALIDADE DA CONDUTA DAS FORNECEDORAS E AS CONDENA NA OBRIGAÇÃO DE INFORMAR À CONSUMIDORA A RAZÃO DA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE CRÉDITO. 

III. NA ESPÉCIE, O DANO MORAL DECORRE DA FRUSTRAÇÃO INJUSTIFICADA SOFRIDA PELA CONSUMIDORA, IMPEDIDA DE ADQUIRIR BENS DA VIDA DA MANEIRA QUE MELHOR LHE APROUVER SEM SEQUER TER ACESSO À RAZÃO DA CONDUTA DAS RECORRENTES. O DESCASO PARA COM A CONDIÇÃO VULNERÁVEL DA CONSUMIDORA JUSTIFICA A ALUDIDA CONDENAÇÃO, POIS AS RECORRENTES VALERAM-SE DE SEU PODER ECONÔMICO PARA SUBMETER A RECORRIDA ÀS CONSEQÜÊNCIAS DA NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE SERVIÇO SEM SEQUER TEREM O CUIDADO DE INFORMAR O MOTIVO.

IV. SENTENÇA MANTIDA.

(TJ-DF - ACJ: 20060610043597 DF , Relator: HECTOR VALVERDE SANTANA, Data de Julgamento: 07/08/2007, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., Data de Publicação: DJU 04/09/2007 Pág. : 152

O GESTOR IMOBILIÁRIO: A LIMINAR DE DESOCUPAÇÃO NOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO

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CONSTRUÇÃO CIVIL: A publicidade na compra e venda de imóvel na planta – Da validade da cláusula:“Fotos meramente ilustrativas”

CONSTRUÇÃO CIVIL: A publicidade na compra e venda de imóvel na planta – Da validade da cláusula:“Fotos meramente ilustrativas”

Os velhos slogans "a propaganda é a alma do negócio" e "uma boa imagem vale mais que mil palavras" permanecem precisos e atuais. Indiscutível que no capitalismo vigente não há como disputar o mercado sem levar aos consumidores o conhecimento da existência do produto oferecido. Há uma busca frenética por notoriedade comercial, mas nem sempre dentro dos limites estabelecidos por lei, mormente no Código de Defesa do Consumidor. No tocante à publicidade na Construção Civil, merece destaque o estudo da legalidade da propaganda de divulgação de determinado imóvel, especialmente, a cláusula “fotos meramente ilustrativas”, seja ela feita pelo incorporador com a participação direta ou não da corretora, da agência de publicidade e das empresas que divulgaram a mídia (todos são solidariamente responsáveis). Vale lembrar que, tratando-se de compra e venda de imóvel na planta, o consumidor é atraído não pelo imóvel propriamente dito, tampouco pelo memorial de incorporação, mas sim pelo material publicitário colocado na praça, principalmente pelas fotos ditas “meramente ilustrativas”. Aí está um exemplo clássico da preocupação coerente do legislador, quando da elaboração do Código de Defesa do Consumidor, com umas das realidades mais pungentes do século XXI: a publicidade. A ressalva de que são fotos meramente ilustrativas tem amparo e validade jurídica enquanto situadas apenas no campo do exagero, desde que não venha a ludibriar o consumidor. Não são toleradas pela legislação pátria as informações falsas e que escondem ou deixam faltar algum dado importante sobre o produto ou serviço. Entre as informações que podem ser fraudadas e/ou omitidas estão as características do produto/serviço, sua quantidade, origem, preço e propriedades. Seguindo a mesma linha de raciocínio, toda mensagem publicitária, além de ser correta, clara e precisa, vinculará o fornecedor e integrará o contrato que vier a ser celebrado. Assim, o consumidor vitimado por uma propaganda enganosa, cujo imóvel adquirido não corresponda ao anúncio, terá direito à substituição por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso, nas condições oferecidas, ou a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos ou, por fim, o abatimento proporcional do preço. Dessa forma, se a propaganda, mesmo que por omissão, induzir a erro o consumidor, sujeitará o fornecedor à obrigação de reparar o dano ou, ainda, se for este o interesse do comprador, o desfazimento do negócio com os ônus para o infrator. Por fim, vale ressaltar que a venda de imóvel com metragem diferente ou qualidade inferior da ofertada configura a prática do enriquecimento sem causa, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico.

Gustavo de Castro Afonso

Perda na poupança pode exigir tributo, ameaça governo

Perda na poupança pode exigir tributo, ameaça governo

por SHEILA DAMORIM e SEVERINO MOTTA

O advogado-geral de União Luís Inácio Adams sinalizou ontem que, se os bancos tiverem de ressarcir os poupadores por perdas na caderneta com os planos econômicos dos anos 1980 e 1990, o governo poderá recorrer à criação de contribuição específica para cobrir os prejuízos.

Ele citou como comparação a contribuição criada, em 2001, para pagar correções do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) decorrentes de planos econômicos.

"Evidentemente a União terá que agir para garantir a sustentabilidade do sistema financeiro", afirmou Adams durante sua argumentação no Supremo Tribunal Federal (STF), no segundo dia de julgamento do caso.

"Não digo que [a União] vá fazer. Há risco, sim. Vai ter que avaliar", completou.
Advogado da Caixa Econômica Federal, Jailton Silveira disse que a União pode vir a ser acionada a socorrer instituições. "Em relação à Caixa não há dúvida, ela não terá condições de suportar."

O desfecho do julgamento ficou para fevereiro de 2014, e o STF contará com apenas 8 dos seus 11 ministros, quórum mínimo para questões constitucionais.

O ministro Luiz Fux se declarou impedido pois sua filha trabalha em um escritório que atua na defesa dos bancos. Luís Roberto Barroso também está impedido pois, quando era advogado, atuou em favor de poupadores. A lista de impedidos ainda conta com a ministra Cármen Lúcia. Ela, no entanto, não revelou o motivo.


Fonte: Folha Online - 29/11/2013

Considerações sobre problemas com obras

Introdução

            Um fato que tem se tornado cada vez mais comum, e que os consumidores podem ter como praticamente certo, é a não entrega, pela construtora, da unidade imobiliária no prazo contratual. Muitas vezes nem mesmo com a utilização indevida do “prazo de carência” a construtora consegue concluir e entregar a obra. O que antes era exceção se tornou, lamentavelmente, regra.

            Neste rápido artigo faremos algumas considerações sobre o assunto, e na medida do possível, apresentaremos algumas posições dos tribunais, destacando que não pretendemos esgotar o tema.

1. Considerações iniciais

            Tendo em vista o que será abordado neste breve trabalho, nos parece oportuna a análise, ainda que superficial, de algumas disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Ante o disposto nos artigos 1º e 2º do CDC, não há dúvida de que é de consumo a relação que surge entre as construtoras ou incorporadoras e os adquirentes de unidades imobiliárias. Desta forma, inafastável a sujeição dos respectivos instrumentos às regras do referido diploma legal (CDC). Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROMESSA DE COMPRA E VENDA. Empresa imobiliária. incidência do Código de Defesa do Consumidor.

Rege-se pela Lei 4.591/64, no que tem de específico para a incorporação e construção de imóveis, e pelo CDC o contrato de

promessa de compra e venda celebrado entre a companhia imobiliária e

o promissário comprador. Recurso conhecido e provido.”

(STJ – 4ª T., REsp nº 299.445/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ 20.08.2001, p. 477)

As cláusulas contratuais, tal como determina o artigo 47 do CDC, devem ser interpretadas sempre pela forma mais favorável ao consumidor. Confira-se:

“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA - Loteamento - Pavimentação asfáltica realizada pela Municipalidade - Custeio das despesas - Apelação da construtora corre, pretendendo a improcedência da demanda – Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor - Por força de cláusula contratual as corres obrigaram-se, de forma solidária, a tal despesa - Interpretação favorável ao consumidor - Art. 47 do CDC - Recurso adesivo do autor, pretendendo a condenação das rés por litigância de má-fé - Inviabilidade - O apelo interposto consubstancia exercício regular do direito de recorrer - A má-fé não é pressuposta, reclamando comprovação - Sentença mantida - Apelação e recurso adesivo improvidos.”

(TJ/SP – 1ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. c/ Rev. nº 281.220-4/0-00, Rel. Des. Paulo Eduardo Razuk, julg. 27.11.2009)

O artigo 54 do CDC classifica como “por adesão” os contratos que as construtoras apresentam para assinatura pelos adquirentes (TJ/SP, 8ª C. Dir. Priv., Ap. nº 385.384.4/5, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julg. 17.03.2010). Isto porque as respectivas cláusulas são redigidas unilateralmente pela construtora, sem que o adquirente possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato. Ainda que o consumidor consiga modificar ou inserir alguma cláusula, não será alterada a classificação do contrato, pois o instrumento só é considerado paritário quando as partes contratantes manifestam suas vontades analisando e debatendo livremente todas as condições e cláusulas que constarão do mesmo. Nos contratos paritários a vontade de um contratante não se sobrepõe à dos demais.

Pelo artigo 54, § 4º, do CDC, todas as cláusulas que forem limitativas de direitos do adquirente devem estar redigidas de forma destacada, de modo a permitirem a imediata e fácil compreensão.

Feitas estas observações preliminares, podemos passar a tecer alguns comentários sobre o “prazo de carência” (dentre outras denominações).

2. O chamado “prazo de carência”

Em praticamente todos os seus contratos as construtoras inserem cláusulas estabelecendo “prazos de carência” para a entrega da unidade imobiliária. Ou seja, ao analisar o contrato o adquirente do imóvel perceberá que a construtora se compromete a concluir a obra e fazer a entrega do bem em uma data específica. Entretanto, entendendo que alguns acontecimentos podem acarretar o atraso da entrega dos imóveis, as construtoras inserem cláusulas estabelecendo uma prorrogação do prazo de entrega em razão de casos fortuitos ou força maior. Essa carência geralmente é de 60, 90 ou 180 dias.

Neste ponto já surge uma primeira questão que pode caracterizar ilegalidade. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 51, § 1º, exige o “equilíbrio contratual”, sendo que a simples inserção do “prazo de carência” no contrato já caracteriza, para alguns, uma ilegalidade.

A maioria das entidades de proteção dos consumidores entende que na medida em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o cumprimento de sua obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo direito deve ser conferido ao adquirente, de modo a ter um “prazo de carência” para o cumprimento de suas obrigações – realização dos pagamentos. Assim, se o contrato concede esse direito à construtora e não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à exigência do Código de Defesa do Consumidor no que se refere ao equilíbrio contratual.

Sob esse prisma é possível, portanto, entender que é abusiva qualquer cláusula que simplesmente prorrogue o prazo da construtora para o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel (art. 51, IV e XV do CDC):

“PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

(...)

3. A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido. Decisão unânime.”

(TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap. Cív. nº 48.245/1998, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, julg. 08.02.1999)

Para evitar demandas judiciais é ideal que a construtora prometa a entrega do imóvel em data que efetivamente possa cumprir, sem a necessidade de prazos suplementares (carências).

O prazo de carência, quando previsto no contrato, deve ser utilizado exclusivamente em se tratando de caso fortuito ou força maior passível de comprovação. Neste sentido:

“EMENTA - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA VENDEDORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA PREVISTO NO CONTRATO.

Considera inadimplente a construtora e compromissária vendedora quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador, com devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades previstas em contrato.

O prazo de tolerância previsto no contrato somente é justificativa para prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos autos.”

(TJ/MG – 7ª C. Cív., Ap. Cív. nº 361.743-8, Rel. Des. José Affonso da Costa Côrtes, julg. 06.06.2002).

 É importante que as construtoras tenham ciência de que apenas as situações que não podem ser evitadas ou impedidas são admitidas como casos fortuitos ou de força maior. Discorrendo sobre a irresistibilidade, que legitima o atraso por força maior ou caso fortuito, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal asseverou que:

“(...).

Com efeito. Sucede, nas palavras de De Plácido e Silva, que se considera caso fortuito os acidentes que ocorrem sem que a vontade do homem os possa impedir ou sem que tenha ele participado, de qualquer maneira, para a sua efetivação. Todos os casos, que se revelam por ‘força maior’, dizem-se ‘casos fortuitos’, porque ‘fortuito’, do latim fortuitus, de fors, quer dizer casual, acidental, ao azar. CUNHA GONÇALVES, aprofundando-se no tema, esclarece que o caso fortuito é, no sentido exato de sua derivação (acaso, imprevisão, acidente), o caso que não se poderia prever e se mostra superior às forças ou vontade do homem, quando vem, para que seja evitado. O motivo de força maior é o fato que se prevê ou é previsível, mas que não se pode, igualmente, evitar, visto que é mais forte que a vontade ou ação do homem. Assim, ambos se caracterizam pela irresistibilidade. E se distinguem pela previsibilidade. Legalmente são, entre nós, empregados como equivalentes. E a lei civil os define como o advento do fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir, assemelhando-os em virtude da invencibilidade, inevitabilidade ou irresistibilidade que os caracterizam.”

(TJ/DF – 1ª T. Cív., Ap. Cív. nº 51.897/1999, Rel. Des. Valter Xavier, julg. 09.08.1999)

Muitas situações são apresentadas pelas construtoras como justificativas dos atrasos na entrega das unidades. A jurisprudência não tem sido favorável aos argumentos alegados pelas construtoras, e na maioria das vezes as decisões dão razão aos consumidores. Uma vasta gama de ocorrências são invocadas pelas construtoras com o intuito de legitimarem o atraso na entrega do imóvel, bem como a utilização do prazo de tolerância. Vejamos alguns exemplos:

“Cobrança. Valor correspondente a um aluguel. Atraso na entrega da unidade. Alegação de caso fortuito ou força maior. Chuvas não podem ser consideradas como imprevisíveis. Risco do empreendimento. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Sentença mantida. Recurso improvido.”

(TJ/SP – 8ª C. Dir. Priv., Ap. nº 994.07.023766-7, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julg. 09.06.2010).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PERDAS E DANOS. CONSTRUÇÃO CIVIL - ATRASO NA ENTREGA DE OBRA – MULTA CONTRATUAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO CONFIGURADO - SUFICIENTE A ANÁLISE DAS PROVAS DOCUMENTAIS - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR NÃO CARACTERIZADOS - CRISE ECONÔMICA DO SETOR IMOBILIÁRIO - RISCO DA ATIVIDADE INTRANSFERÍVEL AO CONSUMIDOR - CONTRATO DE ADESÃO - CLÁUSULA ABUSIVA TIDA COMO NÃO ESCRITA - AUSÊNCIA DE PROVA - APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(...).

2. O caso fortuito e a força maior, para excluir a responsabilidade pelo inadimplemento contratual, devem decorrer de eventos imprevisíveis e inevitáveis, cujos efeitos impossibilitam de forma absoluta a execução da obra, o que não se evidencia no presente caso, pois as causas argüidas são todas previsíveis no campo da construção civil.

3. A instabilidade econômica, política e social dificulta em muito o desenvolvimento de qualquer ramo de atividade, seja comercial, industrial ou de prestação de serviços. Porém, o ônus de arcar com o risco da atividade desenvolvida não pode ser transferido ao consumidor, não configurando caso fortuito ou força maior a inadimplência de credores, planos econômicos, etc., portanto, não eximem a construtora de arcar com multa pelo atraso na entrega da obra.”

(TJ/PR – 16ª C. Cív., Ap. Cív. nº 341.530-5, Rel. Des. Sérgio Roberto Nóbrega Rolanski, julg. 05.09.2007).

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CHUVAS, FORTES VENTOS E GREVE NO SETOR DA CONSTRUÇÃO CIVIL – ACONTECIMENTOS LIGADOS À PRÓPRIA ORGANIZAÇÃO E DENTRO DOS RISCOS NORMAIS DA ATIVIDADE DA RÉ - FORÇA MAIOR DESCARACTERIZADA – APLICAÇÃO DA MULTA CONTRATUAL EXPRESSA E PREVIAMENTE PREVISTA POR DELIBERAÇÃO ESPONTÂNEA DAS PARTES - SENTENÇA MANTIDA. - Recursos desprovidos.”

(TJ/SP – 6ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. nº 085.330-4/2, Rel. Des. Mohamed Amaro, julg. 05.08.1999)

“CIVIL. CONTRATO. RESCISÃO. CASO FORTUITO E MOTIVO DE FORÇA MAIOR. LIMITES.

Eventuais dificuldades da construtora para obter financiamento da obra ou contratar mão-de-obra não constituem caso fortuito nem motivo de força maior. Apelo não provido. Unânime.”

(TJ/DF – 1ª T. Cív., Ap. Cív. nº 1999 07 1 007021- 8, Rel. Des. Valer Xavier, julg. 23.03.2001).

“DIREITO CIVIL. CONTRATO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DESCUMPRIMENTO. RESCISÃO. INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. LIQUIDAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO.

1 - O atraso do poder público em realizar as obras de infra-estrutura no bairro em que seria construído o imóvel prometido à venda não se configura caso fortuito ou força maior.

(...)”.

(TJ/DF – 3ª T. Cív., Ap. Cív. nº 50.028/1998, Rel. Des. Angelo Passareli, julg. 18.11.1999).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. UNIDADE HABITACIONAL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. APLICAÇÃO DO ART. 1092 DO CÓDIGO CIVIL. ‘Se o vendedor não cumpriu a obrigação assumida, deixando de entregar a obra no prazo contratualmente estipulado, não pode, sob a alegação de que o comprador não providenciou o financiamento da unidade junto ao agente do SFH, pretender a rescisão do contrato e o recebimento de indenização por perdas e danos. A implantação de novo plano econômico pelo governo federal não caracteriza caso fortuito ou força maior a elidir a responsabilidade da empresa construtora pela entrega da unidade transacionada no prazo avençado.’ (Ap. Cív. nº 97.003741-4, da Capital, rel. Des. Eder Graf, julgada em 05.08.97). Litigância má-fé não caracterizada. Decisão confirmada. Recurso improvido.”

(TJ/SC – 3ª C. Cív., Ap. Cív. nº 96.006549-0, Rel. Des. Silveira Lenzi, julg. 23.09.1997).

“Rescisão de compromisso de compra e venda cumulada com perdas e danos. Ação julgada procedente. Atraso na entrega da obra. Altos índices pluviométrícos e greves no setor de construção civil. Argumentos insuficientes a tipificar caso fortuito ou força maior. Inadimplemento da construtora configurado. Precedentes desta Câmara. Multa e juros previstos no contrato aplicados ao caso, por equidade. Tratando-se de obrigação contratual, os juros de mora incidem desde a citação. Recurso parcialmente provido para este fim.”

(TJ/SP – 3ª C. Dir. Priv., Ap. nº 198.125-4/6, Rel. Des. Caetano Lagrasta, julg. 04.10.2005)

“CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA DE  COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. CULPA DA VENDEDORA. PERDAS E DANOS.

O atraso de muitos promissários compradores no pagamento de suas parcelas e as dificuldades econômicas decorrentes de implantação de planos governamentais –  não trazem a marca da imprevisibilidade e da inevitabilidade, que caracterizam aquelas causas exoneratórias da culpa por inadimplemento ou mora. O não cumprimento, por parte da vendedora, da obrigação da entrega da obra no prazo estipulado, justifica a sua condenação ao pagamento de aluguéis que o promissário comprador poderia receber, de acordo com as condições de mercado existentes.”

(TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap. Cív. nº 49.073/1998, Rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante, julg. 24.08.1998)

Por outro lado, quando o Poder Judiciário se convence de que o descumprimento da obrigação da construtora se deu por motivo que, de fato, não poderia ser por ela previsto ou evitado, afasta-se a culpa, como é o caso, por exemplo, das decisões abaixo:

“EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TERRENO DECLARADO DE PRESERVAÇÃO AMBIENTAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA INTENTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. CASO FORTUITO. AUSÊNCIA DE CULPA. PACTA SUNT SERVANDA. DEVOLUÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS. CDC. COMPENSAÇÃO DE VALORES. VERBAS ILÍQUIDAS. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

I – Quando o descumprimento contratual não ocorreu por culpa do comprador, tampouco da vendedora, mas por ocorrência de caso fortuito, qual seja, o terreno objeto da avença foi declarado de preservação ambiental em ação civil pública proposta pelo Ministério Público local, há de se considerar que o não cumprimento contratual mostrou-se como fator imprevisível pelas partes. Logo, inaplicável a cláusula contratual que prevê a perda parcial das parcelas pagas pelo comprador, bem como o parcelamento de sua devolução pelo número de parcelas adimplidas, porquanto, in casu, não prevalece o princípio pacta sunt servanda, ante a ocorrência de fato superveniente e alheio à vontade das partes.

II – Assim, a devolução imediata das parcelas pagas ao comprador é medida que se impõe em face da norma geral da boa-fé e do equilíbrio contratual prevista no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, mostrando-se abusiva a cláusula que prevê a perda total ou parcial das parcelas pagas pelo consumidor, mormente quando inexiste culpa deste pela rescisão contratual.

III – Não há se falar em compensação de valores pagos a título de despesas administrativas, como pagamento de tributos e comissão de corretagem, por configurar verbas ilíquidas que deverão ser apuradas por perícia contábil, a serem reconhecidas por sentença, que ainda não houve. Na espécie, a vendedora não se utilizou do meio adequado para compensar verbas que entende devidas. Inteligência dos artigos 1.010 do CC de 1.916 e 369 do NCC de 2002.

IV – Por cediço, dano moral constitui qualquer ofensa à honra e à dignidade da pessoa humana e deve ser economicamente reparável. No caso, como o descumprimento contratual deu-se sem culpa das partes, improsperável se mostra o pleito indenizatório por danos morais.

V – A sucumbência recíproca deve ser mantida, visto que tanto o apelante quanto o apelado afiguram-se como partes vencedoras e vencidas na demanda. Apelações cíveis conhecidas e improvidas.”

(TJ/GO – 5ª T., Ap. Cív. nº 87.328-8/188, Rel. Des. Luiz Eduardo de Sousa, julg. 06.06.2006)

“EMENTA: CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE. EQUIPARAÇÃO AO CASO FORTUITO. DEVER DE INDENIZAR AFASTADO. A culpa exclusiva de terceiro é excludente de ilicitude, equiparado ao caso fortuito, capaz de afastar o dever de indenizar.”

(TJ/MG – 17ª C. Cív., Ap. Cív. nº 1.0245.04.055786-1/001, Rel. Des. Irmar Ferreira Campos, julg. 25.01.2007)

            Pode ocorrer de o atraso na entrega da unidade decorrer de alterações no projeto solicitadas pelo próprio adquirente. A construtora não pode ser responsabilizada pela demora se esta decorreu, exclusivamente, em razão de modificações feitas pelo próprio adquirente no projeto do imóvel. Confira-se:

“CIVIL - PROCESSUAL CIVIL - PERDAS E DANOS - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - CONSTRUTORA -  ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL -  ALTERAÇÕES NO PROJETO ORIGINAL DA OBRA - DEMORA JUSTIFICADA - CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE-COMPRADOR - RESPONSABILIDADE AFASTADA - INTELIGÊNCIA DO ART. 14, § 3º, II DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

1. A apelante requereu junto à construtora providencias para alterações no projeto original, ocasionando, com isso, retardamento na entrega da obra.

2. A empresa recorrida desincumbiu-se, quantum satis, do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do apelante, a teor do art. 333, inciso II do Código de Processo Civil, eis que trouxe aos autos, provas cabais de que a demora na entrega da unidade habitacional restou justificada em virtude das inúmeras modificações pleiteadas pelo recorrente no projeto original do imóvel o que, por certo, afasta qualquer responsabilidade por parte da promitente-vendedora.

3. Também não se pode, por outro lado, invocar a responsabilidade objetiva prevista no Código de Defesa do Consumidor, como postula o recorrente, eis que, a teor do art.14 § 3º, inciso II do supracitado diploma legal, exime-se da responsabilidade o fornecedor de serviços que provar que houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

4. Apelo conhecido e improvido.”

(TJ/DF – 4ª T. Cív., Ap. Cív. nº 20020110270852, Rel. Des. Humberto Adjuto Ulhôa, julg. 29.03.2004)

Nota-se, portanto, que se o contrato eventualmente estabelecer o prazo de carência, deste a construtora somente poderá gozar em se tratando de caso fortuito ou força maior, não se podendo entender que essa carência é uma prorrogação automática do prazo de entrega.

3. Consequências pelo descumprimento do prazo para entrega

            Da mesma forma que o adquirente tem a obrigação de efetuar os pagamentos dentro dos prazos previstos no contrato, a construtora tem o dever de entregar a unidade imobiliária na data convencionada.

            Uma vez alcançado o termo final para a entrega da unidade, e isto não ocorrendo pelo fato de a construtora não ter conseguido concluir a obra, várias consequências podem surgir, autorizando o adquirente, inclusive, e se assim desejar, a pleitear a resolução do contrato com a restituição integral, e em uma única vez, de todos os valores por ele pagos, sem nenhum abatimento. Vale conferir a jurisprudência:

“COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. Empresa que não entregou a unidade no prazo ajustado. Sentença que julgou procedente o pedido do comprador de rescisão contratual com a devolução das quantias pagas. Relação de consumo, obrigação de devolução de valores pagos a título de aquisição de imóvel que não foi entregue por culpa da vendedora. Recurso dela, desprovido.”

(TJ/SP – 4ª C. Dir. Priv., Ap. nº 994.07.119626-0, Rel. Des. Teixeira Leite, julg. 08.07.2010)

“CONTRATO - Compromisso de vencia e compra de imóvel - Atraso na entrega da obra - Interrupção do pagamento pelos adquirentes justificada - Resolução e restituição integral de parcelas pagas, sem dedução - Dano moral - Inocorrência - Indenização indevida – Recursos desprovidos.”

(TJ/SP – 1ª C. Dir. Priv., Ap. nº 994.06.146970-5, Rel. Des. Rui Cascaldi, julg. 15.05.2010)

“RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - MORA DA CONSTRUTORA - RESCISÃO CONTRATUAL - DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS - CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - LIMITES DO ART. 20, § 3º, DO C.P.C.

O atraso verificado na entrega da obra motiva a rescisão do contrato, por inadimplência contratual, com direito à restituição das prestações pagas, corrigidas monetariamente. ‘A restituição das importâncias pagas pelos compromissários-compradores deve operar-se de modo integral, com correção monetária desde a data do desembolso, sob pena de enriquecimento sem causa’. ‘De acordo dom os ditames do Codecon, se a construtora atrasa a entrega do imóvel além do que foi estipulado no contrato, faculta ao comprador a rescisão do contrato com a devolução das parcelas pagas, devidamente corrigidas monetariamente. Teoria do risco do empreendimento, consolidada pela Lei 8.078/90”

(TA/MG – 1ª C. Cív., Ap. Cív. nº 0396927-3/2003, Rel. Juiz Gouvêa Rios, julg. 09.09.2003)

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA - RESTITUIÇÃO IMEDIATA DAS PARCELAS QUITADAS PELO ADQUIRENTE, BEM COMO DO SINAL, COM A INCIDÊNCIA DA MULTA DE 10% E JUROS DE MORA - RECURSO IMPROVIDO.

O injustificado atraso da construtora, que não entrega a unidade habitacional no prazo avençado, caracteriza a sua inadimplência e enseja a rescisão do contrato de compra e venda, com a restituição imediata das parcelas quitadas pelo adquirente, inclusive do valor pago a título de sinal, já que a rescisão se deu por culpa da construtora. Configurada a inadimplência da vendedora, procede o pedido de condenação ao pagamento da multa contratual, no percentual contratado (10%) por não ter cumprido a obrigação no prazo estipulado, com o acréscimo de correção monetária e juros de mora de 1% ao mês, eis que convencionado tal percentual para a hipótese de inadimplemento.”

(TJ/MS – 4ª T. Cív., Ap. Cív. nº 2003.010414-3/0000-00, Rel. Des.  Elpídio Helvécio Chaves Martins, julg.14.10.2003)

            Em determinadas situações, comprovando-se que em razão da não entrega do imóvel na data convencionada o adquirente teve prejuízos ou lucros cessantes, outros valores serão devidos pela construtora. Vejamos a jurisprudência:

“CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. UCROS CESSANTES. CABIMENTO.

I - A petição inicial, embora não tenha fixado o quantum, especificou quais verbas integrariam os lucros cessantes devidos.

II - Conforme entendimento desta Corte, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes. Nesse caso, há presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer prova de que a mora contratual não lhe é imputável.

III - Hipótese em que o acórdão recorrido afirmou a responsabilidade da construtora, sendo vedada sua revisão, em razão das Súmulas 5 e 7 desta Corte.

III -  Ausência de prequestionamento da questão referente à ocorrência de sucumbência recíproca, nos moldes da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça. Agravo improvido.”

(STJ – 3ª T., AgRg no REsp nº 735.353/RJ, Rel. Min. Castro Filho, DJ 15.09.2005)

“INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - INADIMPLEMENTO DO INCORPORADOR - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - RESOLUÇÃO DO CONTRATO - RESSARCIMENTO DOS DANOS - DANO MATERIAL - DANO MORAL - Incorporação. Compromisso de compra e venda. Inadimplemento da Construtora. Ação objetivando a resolução do contrato. Procedência do pedido. Inconformismo da ré. Improvimento do recurso. Restando, amplamente, demonstrado que a Construtora, ultrapassado o prazo de conclusão da obra, nem mesmo a iniciou, apropriando-se seus dirigentes, de maneira ilícita das importâncias pagas pelos promitentes compradores, a resolução da avença se impõe, com o ressarcimento dos danos materiais e morais, daí, decorrentes e devolução dos valores recebidos.”

(TJ/RJ – 11ª C. Cíiv, Ap. Cív. nº 15.865/1998, Reg. 240.399, Rel. Des. Nílton Mondego, julg. 11.02.1999)

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE APARTAMENTO. INDENIZAÇÃO EM FAVOR DOS PROMITENTES COMPRADORES. VIABILIDADE. REEMBOLSO DE ALUGUÉIS DEVIDOS. MÁ-FÉ DESCARACTERIZADA.

O atraso na entrega da obra, no prazo contratualmente estabelecido, ocasiona o inadimplemento, justificando o pleito rescisório, caso em que deverá ser devolvida a quantia já paga, com os acréscimos legais e contratuais.

Em sendo o promitente comprador obrigado a alugar outro imóvel para morar, é devido o reembolso integral dos aluguéis por ele pagos, ainda que o contrato esteja quitado apenas de forma parcial. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJ/SC – 3ª C. Cív., Ap. Cív. nº 2000.014654-4., Rel. Des. Dionízio Jenczak, julg. 13.05.2005)

“INDENIZAÇÃO - Responsabilidade da construtora em razão da demora na entrega das chaves de apartamento em condomínio, adquirido pelo demandante - Cálculo da indenização conforme o aluguel pago pelo autor, com os reajustes legais, a partir da data prevista para a entrega das chaves - Responsabilidade até a efetiva entrega das chaves -Recurso a que se dá provimento parcial para os fins acima.”

(TJ/SP – 1ª C. Dir. Priv., Ap. Cív. nº 28.221-4/8-00, Rel. Des. Luís de Macedo, julg. 24.03.1998)

            Pelo fato de a resolução do contrato decorrer de culpa da construtora, que não entregou o imóvel na data contratada, a devolução dos valores, além de ser feita em parcela única, deve ser integral, não se admitindo nenhum tipo de abatimento:

“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA CONSTRUTORA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. RECURSO ESPECIAL. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7-STJ.

(...).

II. Indevida a retenção de parcela do preço, se o rompimento do contrato de promessa de compra e venda se deu por inadimplência da construtora e não da adquirente.

III. Recurso especial da ré não conhecido. Conhecido e provido o recurso especial adesivo da autora.”

(STJ – 4ª T., REsp  nº 510.267/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 03.5.2004)

Há casos em que o contrato prevê que não entregando o imóvel no prazo convencionado, a construtora deverá suportar o pagamento de determinada penalidade. Nestas hipóteses não pode a construtora, se aproveitando da sua posição privilegiada no contrato, estabelecer uma pena passível de ser considerada irrisória. Caso a multa da construtora seja fixada em valo muito baixo, nada impede de ser majorada em juízo:

“Compromisso de Compra e Venda. Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual c.c. indenização. Relação de consumo evidenciada.

Mora da vendedora incontroversa. Cláusula Penal fixada em R$ 70,00 mensais em caso de descumprimento do prazo de entrega. Ameaça ao equilíbrio contratual. Evidente desvantagem ao fixar valor muito inferior ao que seria auferido com a entrega da unidade no prazo contratado. Ressarcimento no valor equivalente aos alugueres pelo período de atraso. Valor a ser fixado em liquidação. Sentença reformada. Recurso provido.”

(TJ/SP – 6ª C. Dir. Priv., Apel. nº 994.01.056947-8, Rel. Des. José Joaquim dos Santos, julg. 10.06.2010).

           

            Neste exemplo, o Desembargador Relator assevera

“(...).

Configurada a mora da requerida, em que pese o entendimento da i. magistrada de primeiro grau, a sua responsabilização pecuniária pelos danos causados em valor superior ao estipulado contratualmente é inafastável. Isto porque patente a abusividade da cláusula 6.5.2. do instrumento de contrato. De fato, o estabelecimento de multa no ínfimo valor de R$ 70,00 por mês de atraso, consignando a renúncia expressa dos compradores a qualquer outra cobrança, coloca o consumidor em evidente desvantagem, ameaçando o equilíbrio contratual.

Por óbvio que com a conclusão do empreendimento no termo previsto (dezembro de 1998) os compradores poderiam usufruir do imóvel da forma como melhor lhes aprouvesse, sendo evidente que deixaram de lucrar, no mínimo, com o valor equivalente aos alugueres deste período.

Limitar esse valor a patamar muito aquém daquele que seria auferido com a entrega das unidades no prazo contratado, sem dúvida, configura forma de enriquecimento ilícito por parte da requerida, sendo de rigor a declaração de nulidade da disposição contratual, com fundamento no artigo 51, inciso IV e parágrafo 1o, incisos II e III, do CDC.”

            Algumas construtoras, ao perceberem que não conseguirão cumprir o prazo de entrega da unidade, tentam afastar responsabilidades através de notificação enviada aos adquirentes com o intuito de informarem novo prazo de entrega. Esse tipo de conduta, na verdade, não tem nenhum efeito. A alteração do prazo de entrega do imóvel só é possível se o adquirente da unidade, de forma expressa, manifestar sua concordância. Confira-se:

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - OBRIGAÇÕES - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - COMINATÓRIA C/C COBRANÇA - PROCEDÊNCIA PARCIAL NO JUÍZO A QUO - INCONFORMISMO DA PROMITENTE-VENDEDORA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E SANEAMENTO DO PROCESSO - DESNECESSIDADE - PRELIMINAR AFASTADA - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR - PERCALÇOS PREVISÍVEIS E EVITÁVEIS - CULPA CONFIGURADA - INADIMPLEMENTO - MULTA MORATÓRIA DEVIDA - NOTIFICAÇÃO SOBRE NOVO PRAZO DE CONCLUSÃO DA OBRA - IRRELEVÂNCIA - MULTA MORATÓRIA - TERMO FINAL - ENTREGA DAS CHAVES - NÃO COMPROVAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECLAMO IMPROVIDO.

Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da controvérsia, se estão presentes nos autos os elementos indispensáveis ao escorreito deslinde da quaestio, hipótese em que não é realizada audiência de conciliação e saneamento do processo. Dificuldades precontratuais, técnicas e de natureza, por serem previsíveis e evitáveis, não consubstanciam caso fortuito ou força maior para excluir responsabilidade civil por atraso na entrega de obra.

Alteração de prazo de entrega do imóvel exige concordância expressa do promissário-comprador, sendo irrelevante a inércia ou o silêncio deste acerca de notificação comunicando novo prazo de conclusão da obra.

É ônus da promitente-vendedora provar a entrega das chaves como termo final de incidência de multa moratória por atraso na entrega do apartamento.”

(TJ/SC – 2ª C. Dir. Civ., Apel. Cív. nº 2001.022427-5, Rel. Des. Monteiro Rocha, julg. 02.03.2006)

            4. Prazo prescricional para propositura de ação indenizatória

            Superado o prazo que a construtora tinha pra fazer a entrega da unidade sem que isto tenha ocorrido, os danos que por tal motivo forem experimentados pelos adquirentes deverão ser reparados.

            Dois aspectos mostram-se como mais polêmicos nesse ponto, estando eles relacionados com o prazo prescricional e o seu termo inicial.

            O Código Civil, em seu artigo 206, § 3º, V, fixa em 03 (três) anos o prazo prescricional para a propositura de ação que tenha por objeto a reparação de danos.

            O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, estabelece em seu artigo 27 que “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço” (ver artigos 12/17, CDC), contando-se o prazo do conhecimento do dano e de sua autoria.

            A mera existência do referido artigo 27 do CDC já pode ser suficiente para que alguém entenda que pela simples razão de se tratar de relação de consumo deve ser aplicado o prazo da legislação consumeirista e não a do artigo 206, § 3º, V, do CC.

            De fato, como já expusemos antes, a relação entre os adquirentes de unidades imobiliárias e as construtoras são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor. Entretanto, pensamos que isto não quer dizer que outras disposições legais não devam ser aplicadas.

            No caso da prescrição que estamos analisando, há que se considerar que o artigo 27 do CDC é expresso ao dispor que o prazo de 05 (cinco) anos está relacionado à reparação de danos decorrentes do “fato do produto ou do serviço”. Isto, com a devida vênia, limita a aplicação deste prazo exclusivamente para tais circunstâncias.

            Sobre o tema, o magistrado Jorge Alberto Quadros de Carvalho Silva [1], citando o entendimento do Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, escreveu que “o art. 27 cuida de hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em que o produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (REsp 114.473/RJ, j. em 24-3-1997)”. Deve haver relação direta com a segurança e a saúde do consumidor.

            Esse entendimento foi recentemente reiterado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se observa do Recurso Especial nº 810.353/ES:

“CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

PRESCRIÇÃO. VÍCIO/DEFEITO DO PRODUTO. ENTENDIMENTO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRETENSÃO RECURSAL QUE, ADEMAIS, ESBARRA NO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA 7/STJ).

I. Tendo a corte local entendido que a hipótese dos autos cuida de defeito do produto, por trazer vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente, correta é a aplicação do art. 27 do CDC. Precedentes.

II. Ademais, as questões levantadas no recurso especial dependem de incursão em matéria fática da lide, notadamente no que toca à natureza do vício/defeito apresentado pelo bem objeto da compra e venda, sua forma de constatação, bem como nas circunstâncias em que realizado o negócio, considerado pelo Tribunal local como sujeito à incidência do CDC.

III. Incidência da Súmula 7 do STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.

IV. Recurso especial não conhecido.”

(STJ – 4ª T., REsp nº 810.353/ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julg. 16.04.2009)

            Como se observa do voto do Ministro Relator:

“(...).
Aplicou o art. 27 do CDC, afirmando tratar-se de prescrição qüinqüenal, por apresentar o produto um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando o consumidor a uma inquestionável insegurança (fl. 131).

O supramencionado entendimento encontra amparo na jurisprudência do STJ, inclusive demonstrado com o precedente invocado pelo recorrente como paradigma da divergência, o qual, diga-se de passagem, foi também utilizado como fundamento de decidir no acórdão recorrido. Confira-se:

‘DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO DE MOBILIÁRIO ENTREGUE COM DEFEITO. VÍCIO APARENTE. BEM DURÁVEL. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. PRAZO DE NOVENTA DIAS. ART. 26, II, DA LEI 8.078/1990. DOUTRINA. PRECEDENTE DA TURMA. RECURSO PROVIDO.

I - Existindo vicio aparente, de fácil constatação no produto, não ha que se falar em prescrição qüinqüenal, mas, sim, em decadência do direito do consumidor de reclamar pela desconformidade do pactuado, incidindo o art. 26 do Código de Defesa do Consumidor.

II - O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em que produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente.

III - Entende-se por produtos não-duráveis aqueles que se exaurem no primeiro uso ou logo após sua aquisição, enquanto que os duráveis, definidos por exclusão, seriam aqueles de vida útil não-efêmera.’

(REsp nº. 114.473/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 05.05.1997, p. 17060)

No mesmo sentido:

‘CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. VEÍCULO COM DEFEITO. RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. VALOR INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Aplicável à hipótese a legislação consumerista. O fato de o recorrido adquirir o veículo para uso comercial - taxi - não afasta a sua condição de hipossuficiente na relação com a empresa-recorrente, ensejando a aplicação das normas protetivas do CDC.

2. Verifica-se, in casu, que se trata de defeito relativo à falha na segurança, de caso em que o produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo iminente (defeito na mangueira de alimentação de combustível do veículo, propiciando vazamento causador do incêndio). Aplicação da regra do artigo 27 do CDC.

3. O Tribunal a quo, com base no conjunto fático-probatório trazido aos autos, entendeu que o defeito fora publicamente reconhecido pela recorrente, ao proceder ao 'recall' com vistas à substituição da mangueira de alimentação do combustível. A pretendida reversão do decisum recorrido demanda reexame de provas analisadas nas instâncias ordinárias. Óbice da Súmula 07/STJ.

4. Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que ‘quanto ao dano moral, não há que se falar em prova, deve-se, sim, comprovar o fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado o fato, impõe-se a condenação’ (Cf..AGA 356.447-RJ, DJ 11.06.01).

5. Consideradas as peculiaridades do caso em questão e os princípios de moderação e da razoabilidade, o valor fixado pelo Tribunal a quo, a titulo de danos morais, em 100 (cem) salários mínimos, mostra-se excessivo, não se limitando à compensação dos prejuízos advindos do evento danoso, pelo que se impõe a respectiva redução a quantia certa de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

6. Recurso conhecido parcialmente e, nesta parte, provido.’

(REsp n. 575.469/RJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de

06.12.2004, p. 325)

(...)”

            Assim, com a devida vênia, apesar de o atraso na entrega do imóvel ser fato gerador de prejuízos aos adquirentes, não nos parece que o prazo prescricional seja de 05 (cinco) anos, pois ao contrário do que determina do artigo 27 do CDC, não se trata de danos por fato do produto ou do serviço. Inexiste relação entre o atraso na entrega do imóvel e riscos à segurança ou à saúde dos adquirentes. Aplicável, portanto, o prazo de 03 (três) anos do artigo 206, § 3º, do CC.

            A contagem do prazo se inicia com a efetiva e tardia entrega das chaves, pois é somente com isto que o adquirente terá condições de constatar a extensão dos danos experimentados.    

            Conclusões

            Diante das breves ideias traçadas neste modesto trabalho, podemos concluir que:

            a) A relação formada entre uma construtora e o adquirente unidade imobiliária é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo que os respectivos contrato contratos classificam-se como por adesão.

            b) O Código de Defesa do Consumidor exige que haja equilíbrio nos contratos redigidos pelas construtoras para assinatura pelos adquirentes, e com base nisso surge a discussão sobre a ilegalidade de cláusulas que estabelecem a prorrogação do prazo para a entrega dos imóveis, haja vista que nenhuma carência é deferida ao comprador que não consegue, no vencimento, efetuar o pagamento.

            c) Apenas o caso fortuito e a força maior afastam a obrigação de a construtora entregar a unidade no prazo contratado, sendo que tais fatos devem ser comprovados.

            d) O prazo de carência só pode ser usado pela construtora se houver caso fortuito ou força maior, não sendo um mero prazo suplementar para o cumprimento da obrigação de entregar o imóvel.

            e) Não feita a entrega da unidade imobiliária no prazo contratado e não existindo nenhuma justificativa para o atraso, a construtora deverá suportar indenizar o adquirente além de ter que suportar os eventuais e comprovados prejuízos que experimentarem.

            f) O prazo prescricional para o adquirente prejudicado ajuizar a ação de indenização é de 03 (três) anos, conforme previsto no artigo 206, §3º, V, do Código Civil, iniciando sua contagem aa data em que for realizada, pela construtora, a efetiva entrega das chaves.

CARLOS ALBERTO DEL PAPA ROSSI

Advogado, consultor em negócios imobiliários, pós-graduado em Direito Tributário (PUC/SP), pós-graduado em Direito Processual Civil (PUC/SP), MBA com ênfase em Direito Empresarial (FGV/SP), Extensão Universitária em Direito Imobiliário (FMU), autor do livro “Introdução ao Estudo das Taxas” e de artigos publicados em revistas especializadas.

* (Reprodução autorizada desde que citada a fonte)

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[1] Código de defesa do consumidor anotado. São Paulo: Saraiva. 2001, p. 96.

Ler mais: http://www.consultoriarossi.com.br/servi%C3%A7os%20online/consultar-artigos-publicados/atraso-na-entrega-de-imoveis-pelas-construtoras2/