Graças às políticas de facilitação do crédito, especialmente as voltadas para a aquisição da casa própria, milhões de brasileiros, nos últimos anos, tem firmado contratos de promessas de compra e venda com construtoras por todo o Brasil. Boa parte desses ajustes dizem respeito à aquisição de imóveis “na planta”, onde o consumidor adquire uma expectativa de direitos, qual seja a de vir a ser dono de uma ou mais unidades imobiliárias a serem construídas naquele empreendimento.
Esses contratos, que são de adesão, preveem um plano de pagamento do imóvel, pelo consumidor, com datas certas e pré-determinadas, sob pena de sanções contratuais, como multa, juros e até a rescisão do contrato com perda de parte do que tenha sido pago. Do outro lado, prevê a obrigação da incorporadora/construtora construir o imóvel e entregá-lo em prazo igualmente pré-determinado. Não obstante essa pré-determinação, porém, as construtoras colocam nos contratos as chamadas cláusulas de tolerância, que inicialmente eram de 90 dias, passaram para 120 e hoje a maioria já trabalha com 180 dias. Cabe a pergunta, é legal esta cláusula, à luz do direito do consumidor?
A resposta é não! O direito do consumidor tem entre os seus princípios o do equilíbrio das relações de consumo, da equidade, a se refletir na bilateralidade dos contratos de consumo. Ou seja, isso quer dizer que a relação de consumo tem que ser equilibrada, na sua balança de prestações e contra-prestações, não podendo pender com a desigualdade de benefícios para uma das partes. Neste sentido o art. 51, IV do CDC:
Art. 51 -São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que:
I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou implique em renúncia ou disposição de direitos. (…);
III – transfiram a responsabilidade a terceiros;
IV – estabeleçam prestações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
Vale também a lição de Felipe Peixoto Braga Netto:
“Serão inválidas as disposições que ponham em desequilíbrio a equivalência entre as partes. Se o contrato situa o consumidor em situação inferior, com nítidas desvantagens, tal contrato poderá ter a sua validade judicialmente questionada, ou, em sendo possível, ter apenas a cláusula que fere o equilíbrio afastada”. (Felipe Peixoto Braga Netto, in Manual de Direito do Consumidor, Salvador: Edições Juspodivm, 2009)
Por outro lado o Superior Tribunal de Justiça recentemente reconheceu a:
“imposição de um novo paradigma de boa-fé objetiva, equidade contratual e proibição da vantagem excessiva nos contratos de consumo (art. 51, IV)” (STJ, REsp.437.607, rel. Min. Hélio Quáglia Barbosa, 4ª T., j. 15/05/07, DJ 04/06/07).
Qualquer cláusula em contrato de consumo igualmente não pode ofender os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade:
“NÃO PODE A ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL OFENDER O PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, E SE O FAZ, COMETE A ABUSIVIDADE VEDADA PELO ART. 51, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ANOTE-SE QUE A REGRA PROTETIVA, EXPRESSAMENTE, REFERE-SE A UMA DESVANTAGEM EXAGERADA DO CONSUMIDOR, E AINDA, COM OBRIGAÇÕES INCOMPATÍVEIS COM A BOA-FÉ E A EQUIDADE” (STJ, RESP 158,728, REL. MIN. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª T., J. 16/03/99, P.DJ 17/05/99)
Assim, a maioria das entidades de proteção dos consumidores entende que na medida em que o contrato confere à construtora o direito de atrasar o cumprimento de sua obrigação (entregar a unidade imobiliária), o mesmo direito deve ser conferido ao adquirente, de modo a ter um “prazo de carência” para o cumprimento de suas obrigações – realização dos pagamentos. Assim, se o contrato concede esse direito à construtora, e não o defere ao adquirente, pode-se concluir que houve desrespeito à exigência do CDC no que se refere ao equilíbrio contratual.
A jurisprudência já vem re conhecendo essa realidade:
“PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES – TEORIA DA IMPREVISÃO – INAPLICABILIDADE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA – CLÁUSULA ABUSIVA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
(…)
3. A cláusula que faculta à construtora o adiamento da entrega da obra por doze meses após o prazo previsto, sem qualquer justificativa para tanto, é abusiva e nula de pleno direito, por configurar nítido desequilíbrio contratual, rechaçado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
4. Recurso do autor provido parcialmente. Recurso da ré improvido. Decisão unânime.”
(TJ/DF – 5ª T. Cív., Ap.Cív. nº48245/1998, Rel. Des. Adelith de Carvalho Lopes, julg.08.03.1999)
“EMENTA – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A PRESTAÇÃO PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL COMPROMISSADO. INADIMPLÊNCIA DA COMPROMISSÁRIA VENDEDORA. PRAZO DE TOLERÊNCIA PRVISTO NO CONTRATO.
Considera-se inadimplente a construtora e compromissária vendedora quando não faz entrega do bem compromissado no prazo previsto no contrato, autorizando o acolhimento do pedido de rescisão feito pelo compromissário comprador, com devolução de todas as parcelas pagas, devidamente corrigidas, mais juros de mora e outras penalidades previstas em contrato.
O prazo de tolerância previsto em contrato somente é justificativa para a prorrogação do prazo contratual de entrega do imóvel compromissado quando ocorrer caso fortuito ou força maior devidamente comprovado nos autos.”
(TJ/MJ – 7ª C. Cív., Ap. Cív. Nº361743-8, Rel. Des. José Afonso da Costa Côrtes, julg. 06.06.2002).
A exceção que admitiria a utilização da cláusula de tolerância, mesmo assim em patamar mais razoável (90 dias), seria na ocorrência de um caso fortuito ou de força maior. A doutrina e a jurisprudência convergem no entendimento de que o fortuito e a força maior são apenas as situações imprevisíveis e inevitáveis. Vejamos se é possível encaixar esses conceitos nos principais argumentos das construtoras para justificar os atrasos: a) problemas com o terreno da construção, b) chuvas, c) greve dos trabalhadores da construção civil e d) falta de materiais de construção e de mão-de-obra.
Quanto a ocorrência de problemas com o terreno da construção, é evidente que trata-se de uma falha da construtora no estudo e avaliação prévia do terreno pelos seus engenheiros. É um caso evidente de vício (erro, falha) na prestação do serviço. Não se pode transferir a responsabilidade por um erro seu aos consumidores que confiaram na qualidade e responsabilidade da empresa. Como já mostrado acima, o CDC possui normas que proíbem tais práticas (art. 51, I, II, e III).
Aliás, o STJ já tem jurisprudência refutando esse argumento REsp331496/MGRECURSOESPECIAL2001/0086594-7:
RESPONSABILIDADE CIVIL, CONSTRUTORA, DESCUMPRIMENTO, PRAZO, ENTREGA, IMOVEL, INDEPENDENCIA, ALEGAÇÃO, ATRASO, MOTIVO, CORREÇÃO, DEFEITO, TERRENO, COMPROVAÇÃO, PROVA PERICIAL, EXISTENCIA, PRESUNÇÃO, EMPRESA, CONHECIMENTO, FATO, MOMENTO, CELEBRAÇÃO, CONTRATO, NÃO CARACTERIZAÇÃO, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR.TERMO FINAL, UTILIZAÇÃO, VALOR, ALUGUEL, BASE DE CALCULO, INDENIZAÇÃO, DATA, ENTREGA DAS CHAVES, JUIZO, CARACTERIZAÇÃO, DATA, DISPONIBILIDADE, POSSE, IMOVEL, AUTOR.
O risco da atividade econômica é do empresário, assim como o lucro, com base no princípio capitalista insculpido na Constituição Federal de 1988. Pela Teoria do Risco, “aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes” (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commoda, ibi incommoda). O que desejam as construtoras em tais casos é gozar do bônus e transferir o ônus, numa postura violadora da boa-fé objetiva e em nítido descompasso com as noções modernas de empresarialidade responsável ou cidadã, que exige que todas as suas ações sejam pautadas pela ética, sem exceção.
Quanto à alegação de chuvas como força maior, também só pode ser aceita em casos excepcionais. Usemos como exemplo a capital baiana. É sabido que todo ano Salvador passa por um forte período de chuvas de outono. Logo, evidentemente, não se pode classificar como algo imprevisível, a justificar a utilização da cláusula de tolerância, salvo se o índice pluviométrico registrado for muito fora de padrão para o período, algo não registrado “há décadas”, por exemplo.
Em relação a ocorrência de greves dos trabalhadores da construção civil, devido à regularidade da sua ocorrência (todo ano tem) também não se enquadraria como imprevisível. Menos ainda inevitável, já que o seu advento depende de negociações com sindicatos que podem ser antecipadas, melhor negociadas, gerenciadas, etc.
Sobre a falta de materiais de construção e de mão de obra no mercado, a alegação chega a ser desrespeitosa para com os consumidores. Ora, como se pode alegar falta de mão-de-obra e materiais de construção para concluir no prazo um empreendimento em curso, se a mesma empresa continua a lançar no mercado novos e novos empreendimentos??? É abusar da inteligência do consumidor, argumento pífio!
A conta é simples, se determinada obra levaria 4 anos para ser concluída com 100 trabalhadores, com 200 esse prazo cairia pela metade. É exatamente o que as construtoras não querem fazer, desembolsar para cumprir os prazos dos contratos elaborados por elas próprias, deixando ao sabor de todo tipo de transtornos e prejuízos os consumidores brasileiros, diante do olhar complacente e inoperante das autoridades e legisladores do nosso país.
O que realmente está por trás dos epidêmicos atrasos nas construções particulares de todo o Brasil são o acintoso desrespeito e despreocupação das construtoras com as famílias que adquirem imóveis e se planejam em cima do cronograma contratualmente firmado para a entrega do empreendimento. É quando o sonho da casa própria vira pesadelo!
Só para registro, foi publicado o lucro trimestral de uma das construtoras que atuam nacionalmente, a PDG, que alcançou, no início de 2011, a cifra de R$239,00 milhões de reais! Crescimento de 33% em relação ao primeiro trimestre de 2010. O dado é emblemático e reflete a realidade desse mercado e a perversidade que vem se praticando, impunemente, contra os consumidores nacionais. De um lado polpudos lucros nunca antes alcançados pelo setor da construção civil, do outro, um rastro de desrespeito e prejuízos amargados pelos clientes.
A boa notícia é o crescimento do número de ações contra as construtoras em razão dos atrasos, que só em São Paulo aumentou cerca de 60% nos últimos três anos, o que indica que o consumidor está tomando consciência dos seus direitos e está mais dispostos a exercitá-los.
Vale lembrar que o consumidor com obra atrasada tem uma série de direitos a pleitear em seu favor, portanto fique esperto, consumidor consciente é consumidor bem informado!
BIBLIOGRAFIA / LEITURA RECOMENDADA
ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
BENJAMIN. Antônio Herman.V. / MARQUES, Cláudia Lima / BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. São Paulo: Revista dos tribunais, 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: Forense Universitária, 2004.
MARQUES, Claudia Lima em seu livro, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª Edição, Editora: Revista dos Tribunais, 2005.
NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de Direito do Consumidor, Salvador: Edições Juspodivm, 2009
NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000.
NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2008.
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Henrique Guimaraes é advogado (OAB-BA), Especialista em Direito Civil e do Consumidor, com atuação destacada no ramo do Direito Imobiliário. Membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB-BA, autor de diversos artigos, colunista do blog BahiaJá, além de consultor recorrente dos meios de comunicação locais como a Rede Bahia, Record Bahia, Band Bahia, Tv Aratú, rádios, jornais e sites de notícias.
www.henriqueguimaraes.com.br e
www.ObrasAtrasadas.com.br
Ainda é comum a prática de algumas construtoras que insistem em reter até 20% dos valores pagos pelos consumidores nos contratos de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão do contrato.
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