DA ABUSIVIDADE DAS TAXAS DE ABERTURA DE CRÉDITO E EMISSÃO DE BOLETO E A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DESTES VALORES
As instituições financeiras no último ranking divulgado pelo PROCON/SP, figuraram dentre as 10 empresas que mais reclamações foram recebidas naquele órgão no ano de 2009, especificamente tais instituições constam na 2ª, 7º e 10ª posição.
Tal fato está aliado principalmente à cobrança das taxas de abertura de crédito e emissão de boleto bancário pelos Bancos e Instituições Financeiras, sendo que a autorização para esta cobrança reside especialmente nas Resoluções 3518/2007 e 3693/2009 do Banco Central que autorizam os Bancos e demais instituições financeiras a cobrarem as taxas de abertura de crédito e taxa de emissão de boleto bancário respectivamente, quando a cobrança destas estejam previstas no contrato celebrado entre as instituições financeiras e o consumidor, do contrário as resoluções proíbem a cobrança das referidas taxas.
Ou seja, as resoluções são taxativas quando proíbem a cobrança destas taxas, mas permitem que os bancos e instituições financeiras possam cobrá-las, desde que estejam previamente estabelecidas no contrato.
O Banco Central do Brasil é autarquia Federal que, dentre as funções estabelecidas pelo art. 10 da lei 4595/64 está a de disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e as operações creditícias em todas as suas formas.
Pois bem, infere-se que as resoluções do Banco Central do Brasil acima referidas vão de encontro a jurisprudência da maioria dos Tribunais Estaduais de todo o Brasil que refutam a cobrança destas taxas por afronta direta ao Código de Defesa do Consumidor, bem como ao poder regulamentar da autarquia, uma vez que as resoluções ao autorizarem a cobrança destas taxas se tornam ilegais, formalmente, por não terem força de alterar a legislação vigente já que na estrutura hierárquica as leis se posicionam acima destas resoluções e materialmente, por não terem competência para legislar, apenas regulamentar e atinente ao seu objeto, sem afronta à legislação vigente, inclusive sobre outros ramos do Direito que não lhe são pertinentes, a exemplo do Direito do Consumidor.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe em seu art. 51 sobre as cláusulas abusivas, considerando-as nulas de pleno direito, e dentre estas cláusulas figura a do inciso IV a qual se refere a cláusula que: “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”.
Nesse contexto, infere-se que os contratos de empréstimo, financiamento, leasing, dentre outros aplicados pelas instituições financeiras são catalogados como contratos de adesão que, na definição do art. 54 do CDC, seria aqueles: “cuja cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”.
Ora, na medida em que o consumidor, parte hipossuficiente da relação, celebra o contrato com uma instituição financeira, não há possibilidade de se negociar, naquela situação, se a cláusula a ou b, é ilegal, mas, tão somente de dizer se aceita ou não aquela condição, justamente por se tratar de um contrato de adesão, feito por uma das partes, sem participação da outra. Assim sendo, a única possibilidade de se discutir aquela cláusula é em momento posterior, mediante ação revisional, com o fito de expurgar do ordenamento pátrio, situação que afronta a legislação pátria, inclusive pautada sob resoluções ilegais, como as acima citadas.
Em várias decisões a jurisprudência já vem afastando a cobrança das taxa de abertura de crédito e taxa de emissão de boleto bancário, por se tratar de ônus exclusivo do credor, não podendo o consumidor suportar esse fardo, uma vez que tais serviços já estão inclusos da prestação do serviço. Tal fato pode ser demonstrado nas jurisprudências a seguir transcritas:
CIVIL E CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. REVISÃO CONTRATUAL. FINANCIAMENTO BANCÁRIO. TABELA PRICE. ANATOCISMO. SÚMULA 121 STF. COBRAÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM DEMAIS ENCARGOS DECORRENTES DA MORA. ILEGALIDADE. INCIDÊNCIA DE TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) E DE EMISSÃO DE BOLETO. ILEGALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA.
1.Não se aplica extensivamente a todos os contratos bancários o disposto na Medida Provisória nº 2.170-36, permanecendo vedada a capitalização de juros embutida na Tabela Price, salvo as exceções legais. Inteligência da Súmula 121/STF.
2.É vedada a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, bem como sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios.
3.A cobrança da TAC contraria o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, sendo nula de pleno direito, havendo, ainda, expressa vedação legal à cobrança de Taxa de Emissão de Boleto.
4.A jurisprudência trilha firme caminho no sentido da necessidade de prova da má-fé da instituição financeira para acolher pleito de devolução em dobro de quantia indevidamente cobrada.
5.Recurso parcialmente provido.
(20090110012302APC, Relator MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, julgado em 03/03/2010, DJ 30/03/2010 p. 79) (Grifo Nosso)
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, também se posiciona nesse sentido;
APELAÇÃO CÍVEL - REVISIONAL - CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO - POSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO CDC - RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA - JUROS REMUNERATÓRIOS MANTIDOS COMO PACTUADOS - INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE - CAPITALIZAÇÃO MENSAL NÃO PERMITIDA - SÚMULA 121 DO STF -INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DE Nº 05/2007 JULGADO PELO TJ/SE - ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE TAC E TEC - APELO PROVIDO PARCIALMENTE.
- Nos termos da Súmula 297 do STJ, ocorre relação de consumo entre cliente e instituição financeira (bancária ou de administração de cartões de crédito), sob a forma de prestação de serviços.
- Constatada a abusividade do contrato e incidente o CDC, afastam-se as cláusulas que ferem o equilíbrio da avença.
- Inexistência de juros remuneratórios abusivos, posto que inferiores à taxa média de mercado.
-É vedada a capitalização mensal de juros, mesmo quando expressamente pactuada. Súmula 121-STF.
- Na hipótese dos autos, não há previsão contratual de incidência de capitalização mensal, não obstante, tal prática deve ser alijada, por inexistir autorização legal para sua aplicação.
- A cobrança de Taxa de Abertura de Crédito, bem com de Tarifa de Emissão de Carnê/ Boleto Bancário é ilegal e abusiva, ambas possuem nítida natureza potestativa, na medida em que submetem os consumidores a suportarem, indevidamente, as imposições das Instituições Financeiras, em seu próprio prejuízo.
-Ônus da sucumbência pelo Apelado em virtude do Autor/Apelante decair de parte mínima. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 1850/2009, 21ª Vara Cível, Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, Relator: DES. OSÓRIO DE ARAUJO RAMOS FILHO, Julgado em 12/05/2009) Grifo nosso.
Pois bem, infere-se que o posicionamento da jurisprudência é no sentido de considerar as cláusulas que se referem a possibilidade de cobrança de taxas de abertura de crédito e de emissão de boleto bancário como nulas de pleno de direito e , via de conseqüência, pode-se concluir que consideram as Resoluções 3518/2007 e 3693/2009 do Banco Central do Brasil como ilegais.
Pode-se indicar como exemplo esdruxulo, mas que serve para visualizarmos de maneira simples a situação em apreço, seria a hipótese de você, caro leitor, querendo voltar para casa, após um dia estressante, chama um táxi, e ao chegar em sua residência o taxista, além de lhe cobrar o preço que consta no taxímetro, também lhe cobra o preço da gasolina gasta no trajeto. Ora, é fácil de concluir que, ao se contratar qualquer serviço, presumi-se que os custos da operação estão inclusos no preço do serviço, como no caso das instituições financeiras, que na verdade, querem transferir um ônus ao consumidor que na verdade é seu.
Verifica-se que há uma verdadeira má-fé por parte dos Bancos e Instituições Financeiras ao cobrarem estas taxas, uma vez que uma série de decisões vem sendo tomadas pelos Tribunais Estaduais, no sentido de afastarem a cobrança destas taxas e, mesmo assim, e em sentido contrário aos ditames da finalidade do Estado, qual seja, o interesse comum, o Banco Central do Brasil mantém a redação das resoluções 3518/2007 e 3693/2009, indo de encontro à finalidade estatal, à lei e à jurisprudência dos Tribunais.
Diametralmente ao posicionamento acima citado, existem decisões, inclusive do Superior Tribunal de Justiça que autorizam a cobrança destas taxas, desde que sejam cobradas pelos Bancos e Instituições dentro das taxas médias de mercado:
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA.
LICITUDE DA COBRANÇA. CUMULAÇÃO VEDADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. PACTUAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA.
PRESSUPOSTO NÃO-EVIDENCIADO. INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. LEGITIMIDADE.
1. A alteração da taxa de juros remuneratórios pactuada em mútuo bancário e a vedação à cobrança da taxa de abertura de crédito, à tarifa de cobrança por boleto bancário e ao IOC financiado dependem, respectivamente, da demonstração cabal de sua abusividade em relação à taxa média do mercado e da comprovação do desequilíbrio contratual.
2. Nos contratos bancários firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, reeditada sob o n. 2.170-36/2001, é lícita a capitalização mensal dos juros, desde que expressamente prevista no ajuste.
3. É admitida a cobrança da comissão de permanência durante o período de inadimplemento contratual, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Bacen.
4. Não evidenciada a abusividade das cláusulas contratuais, não há por que cogitar do afastamento da mora do devedor.
5. A simples discussão judicial da dívida não é suficiente para obstar a negativação do nome do devedor nos cadastros de inadimplentes.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1003911/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 11/02/2010) Grifo Nosso
Data vênia o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, entendo que nesta situação, as taxas são abusivas, independente de comprovação por parte do consumidor acerca da abusividade, pois, como já dito linhas atrás, o contrato assume a modalidade de adesão, não sendo possível a discussão das cláusulas, o que contribui para a natureza potestativa de algumas dessas cláusulas, não sendo o autor obrigado a arcar com tal ônus que é flagrantemente abusivo, pois a instituição financeira é responsável pelos serviços que fornece e já são cobrados juros desarrazoados no financiamento do valor, não existindo razão de ser para pagamento de taxa de abertura ou análise de crédito, seja lá o nome que for criado pela instituição.
Diante disso, dispõe o art. 42, parágrafo único do CDC que: “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.
Na situação em epígrafe, não há como ser alegado engano justificável, uma vez que os Bancos e Instituições financeiras tem ciência da abusividade destas taxas e mesmo assim, com base nas resoluções ilegais do Banco Central do Brasil, permanecem a cobrar as referidas taxas, devendo o Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional afastar a cobrança destas taxas e aplicar a restituição em dobro destas quantias, evitando o enriquecimento ilícito destas instituições e resgatando a aplicação da boa-fé objetiva, atinente a essas relações contratuais.
O mercado brasileiro vem observando o crescimento expressivo dos números e negócios imobiliários. O mercado vem batendo seguidos recordes diante dos avanços institucionais recentes que garantiram um ambiente de maior segurança ao investidor, combinado ao crescimento da renda das famílias.
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