Atraso na entrega do imóvel: é possível cumular lucros cessantes e cláusula penal moratória?

 

Direito Civil

29/11/2020 12:00 - correio forense - Atualizado em 29/11/2020 12:00

A posição tradicional do STJ, por anos, era admitir a cumulação de cláusula penal moratória e indenização por lucros cessantes – vide AgRg no AREsp 847358/MG, julgado em 18/05/2017. Entendia-se que seria possível a cumulação, pois a cláusula penal teria “caráter moratório” e os lucros cessantes teriam natureza compensatória, o que evidenciaria a natureza distinta dos institutos. Assim, seria “possível cumular a cláusula penal decorrente da mora com indenização por lucros cessantes pela não fruição do imóvel, pois aquela tem natureza moratória, enquanto esta tem natureza compensatória” (AgInt no AREsp 835184/DF, julgado em 16/05/2017).

Esse era um entendimento tão repetido que se poderia, sem exagero, ter havido a edição de um verbete de súmula.

Porém, isso mudou, ainda que não totalmente, após o julgamento do Tema 970, 25/06/2019. De fato, ao julgar o REsp 1.635.428/SC (Tema 970) em 25/06/2019, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que “a cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.”

Mas observem que foi utilizada a expressão “em regra”. O STJ não vedou a cumulação. A guinada jurisprudencial ocorreu, mas não de modo tão brusco como muitas decisões adotam ou afirmam. A tese do Tema 970 não pode ser aplicada de modo linear como se o STJ tivesse proibido a cumulação. Tudo dependerá do comparativo, a ser realizado no caso concreto, entre o valor da cláusula penal e o valor dos lucros cessantes (alugueis pelo tempo não usufruído no bem).

Ao interpretar essa decisão do STJ, podemos chegar às seguintes conclusões: i) se a cláusula penal tiver valor equivalente ao locativo (lucros cessantes), não haverá a cumulação dela com os lucros cessantes; ii) se o valor dela for aquém, poderá haver a cumulação.

Essa diferenciação deve ser realizada caso a caso.

De fato, não disse o STJ, ao contrário do que muitas decisões têm aplicado, que não mais haverá a referida cumulação. Depende de análise casuística.

O resultado da aplicação linear e apressada, eu diria, do Tema 970 já chegou ao STJ e a Corte já tem que realizar essas calibrações interpretativas. Em recente decisão da lavra do Min. Paulo de Tarso Sanseverino (AgInt no REsp 1798412/SE, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020), a Colenda Terceira Turma realizou as seguintes ponderações:

1) Não se extrai da tese firmada em sede de repetitivos que nunca se tolerará a cumulação da cláusula penal com os lucros cessantes, mas que, quando a cláusula corresponder ao locativo, não caberá lucros cessantes.

2) Caso não se tenha parâmetro a corroborar a referida equivalência, é correto remeter as partes à liquidação de sentença, estipulando-se, apenas, que a soma da cláusula penal moratória e dos lucros cessantes nunca poderá superar o valor equivalente ao locativo do imóvel, sendo este o limitador.

Como dissemos, ao contrário do que algumas decisões aplicam, o Superior Tribunal de Justiça não chegou à conclusão, no Tema 970, que nunca mais haverá a cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal. Tudo variará conforme o caso.
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Escrito por Rodrigo Leite
Mestre em Direito Constitucional, Autor, Assessor no TJRN e conteudista do SupremoTV.
Fonte: blog.supremotv.com.br

#atraso #entrega #imóvel #construção #lucro #cessante #cláusula #penal #moratória

Foto: Pixabay

Banca deve reavaliar recurso de candidato reprovado em concurso

 

Publicado em 27/11/2020

Magistrada entendeu que a banca não julgou recurso motivado, de forma clara e congruente, conforme estabelece lei.

A juíza de Direito Zilmene Gomide da Silva Manzolli, da 1ª vara de Fazenda Pública de GO, determinou que a banca examinadora de concurso para delegado refaça julgamento de recursos administrativos de candidato justificando os pontos contidos de forma motivada. 

 

O candidato alegou que a existência de irregularidades no certame, notadamente quanto a não observância das disposições na lei goiana 19.587/17, como a ausência de previsão editalícia dos critérios de correção, nulidades da correção da prova discursiva e a ausência de motivação das respostas aos recursos administrativos.

Ao analisar o caso, a magistrada ressaltou que não são passíveis de apreciação judicial, exceto em caso de afronta ao ordenamento jurídico, os critérios técnicos, científicos e pedagógicos utilizados pela mencionada banca.

A juíza destacou que as respostas da banca aos recursos interpostos pelo candidato se deram de forma objetiva, não comportando a motivação, tampouco a pontuação e a razão pela qual aplicá-la, deixando, de fato, obscura tal assertiva.

A lei 19.587/17 estabelece que o julgamento de todos os recursos será motivado, de forma clara e congruente, e permanecerá disponível ao público em geral. Para a magistrada, no entanto, houve completa obscuridade nas respostas ofertadas pela banca examinadora.

"Urge esclarecer que atender ao pleito de atribuição das notas em sua integralidade ofenderia sobremaneira o princípio da isonomia atrelado aos atos administrativos, motivo pelo qual determinar a sua correção com critérios descritivos, adequando-se aos termos da legislação supracitada salvaguardaria a relação jurídica controvertida nos autos."

Assim, determinou que a banca examinadora refaça o julgamento dos recursos administrativos interpostos pelo candidato, justificando os pontos contidos de forma motivada.

O advogado Agnaldo Bastos (Agnaldo Bastos Advocacia Especializada) atua pelo candidato.

• Processo: 5268571-08.2019.8.09.0051

Veja a decisão.

Fonte: migalhas.com.br - 26/11/2020

Saiba diferenciar revisões que funcionam das que são golpes

 

Publicado em 27/11/2020 , por Ana Paula Branco

Aposentados precisam ficar atentos para as regras em vigor para não perder tempo e dinheiro

O STF (Supremo Tribunal Federal) e o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já decidiram que beneficiários do INSS têm até dez anos para pedir uma revisão de cálculo e tentar melhorar sua renda mensal. Além de ficar atento ao prazo-limite para não perder a chance de receber um benefício melhor, aposentados precisam saber distinguir quais revisões são possíveis para não cair em golpes.

A principal queixa entre aposentados é a desvalorização do benefício na comparação com a quantidade de salários mínimos a que ele equivalia na concessão. Mas uma revisão baseada no reajuste do piso não é possível, por não ser um erro de cálculo.

A aposentadoria não está vinculada ao salário mínimo desde 1991 e com políticas de reajuste do mínimo que aplicaram correções acima da inflação, a sensação é de que o valor pago pelo INSS foi diminuindo.

Quem recebe cartas ou ofertas afirmando que a correção é possível deve ficar atento e não fornecer qualquer dado pessoal.

Outra revisão que já foi julgada e considerada inconstitucional é a de desaposentação. Aposentados que continuam trabalhando com carteira assinada contribuem ao INSS, mas não podem usar essas novas contribuições para melhorar a aposentadoria e também não podem pedir esses valores pagos de volta.

O STF concluiu que essas contribuições após a aposentadoria são feitas com base no princípio da solidariedade do sistema. A decisão é final e vale para todo o país, não há como recorrer.

Já quem ganhou um processo trabalhista após se aposentar pode usar a ação para ter o cálculo da aposentadoria revisto. Neste caso, se necessário, o prazo de dez anos para a revisão pode ser ampliado.

"É preciso sempre confirmar se a revisão realmente existe. Procurar a associação que mandou a carta, conversar com o advogado que quer cuidar do caso, pesquisar", afirma o advogado João Badari.

Não adianta tentar

DESAPOSENTAÇÃO

“Continuei trabalhando e contribuindo depois de me aposentar. Tenho direito de incluir essas novas contribuições?”

Não

• O STF (Supremo Tribunal Federal) já rejeitou a inclusão das novas contribuições no cálculo do benefício, impedindo a desaposentação e a reaposentação
• A decisão serve de parâmetro para todos os tribunais do país e não há como recorrer
• As contribuições feitas após a aposentadoria são feitas com base no princípio da solidariedade. Ou seja, o valor recolhido alimenta o sistema previdenciário para garantir a aposentadoria de outros contribuintes

REVISÃO DO SALÁRIO MÍNIMO

“Eu recebia o equivalente a cinco salários mínimos de aposentadoria e, agora, recebo apenas dois. Posso pedir a correção?”

Não

• O STJ (Superior Tribunal de Justiça) voltou a afirmar que não é possível revisar o benefício sob a alegação de que houve desvalorização em relação ao salário mínimo, considerando o que já havia sido decidido pelo Supremo
• O valor da aposentadoria não está vinculado ao salário mínimo desde 1991, por isso, ao longo do tempo, é possível que o aposentado receba uma proporção menor
• Com as políticas de reajuste do salário mínimo aplicando correções acima da inflação, a aposentadoria acima do piso se desvalorizou se for comparada à quantidade de pisos que ela equivalia na concessão, o que pode dar a sensação de que o valor do benefício está diminuindo
• Porém, não é permitido é receber menos que o valor do salário mínimo vigente e é preciso dar, pelo menos, o reajuste da inflação do ano anterior

REVISÃO DOS 10 ANOS

“Vou completar dez anos de aposentadoria. Já posso pedir uma revisão?”

Fique atento: seu prazo está esgotando!

• Tem direito a uma revisão qualquer beneficiário do INSS que não concorde com algum critério ou cálculo utilizado na concessão do benefício
• Porém, seja na Justiça ou no INSS, o aposentado deve fazer o pedido dentro dos DEZ PRIMEIROS ANOS da concessão do benefício
• O prazo começa a correr a partir do primeiro dia útil do mês seguinte ao primeiro recebimento
• Neste ano, o STJ definiu que as revisões de benefícios do INSS devem ocorrer em até dez anos, mesmo se constatado erro no cálculo da renda mensal paga ao segurado
• O pedido precisa ser feito pelo aposentado e fundamentado com documentos que mostrem que o INSS usou um cálculo menos vantajoso
• Ao contrário do que muitos pensam, não há uma revisão automáticaquando o benefício completa dez anos

Vale a pena tentar

INCLUSÃO DE AÇÃO TRABALHISTA

• Verbas salariais reconhecidas em ações trabalhistas devem refletir no aumento dos salários de contribuição considerados pelo INSS na hora de calcular o benefício previdenciário
• Se ação foi ganha depois da concessão da aposentadoria, o aposentado pode pedir que o processo seja incluído no cálculo do seu benefício
• Se o processo trabalhista terminou após o prazo, a revisão pode ser pedida após os 10 anos da concessão da aposentadoria, porque há um documento novo a ser analisado
• Nesse caso, o aposentado consegue comprovar que não teve condições de apresentar esse documento antes
• O aposentado deve obter as principais peças da sentença trabalhista e pedir a averbação do tempo e do salário ao INSS ou na Justiça
• Reconhecimento de vínculo pode aumentar o tempo de contribuição, melhorando o cálculo
• Valores adicionados com os salários, como horas extras, podem aumentar a média salarial, desde que o benefício não tenha sido calculado com salários pagos sobre o teto do INSS

REVISÃO DO CÁLCULO INICIAL EM ATÉ DEZ ANOS

• Quem não teve algum documento ou informação analisados pelo INSS pode ter sido prejudicado no cálculo do benefício
• As análises realizadas na concessão de um benefício devem ser registradas no PA (Processo Administrativo) do segurado

Fique atento ao prazo!

• O STJ determinou que a revisão de benefícios do INSS ocorra em até dez anos após a concessão, mesmo que o erro no cálculo da renda mensal paga ao segurado tenha sido gerado porque o órgão previdenciário deixou de analisar documentos disponíveis
• Para quem começou a receber o benefício há menos de dez anos, a decisão do STJ deve servir de alerta para que a revisão seja feita logo

REVISÃO DA DIB (DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO)

• Quem preencheu os requisitos para a aposentadoria, mas escolheu continuar trabalhando, tem o direito ao melhor benefício quando decidir se aposentar
• Se não teve garantido o direito de optar pelas regras e pela data de cálculo que resultassem no melhor benefício pode pedir a data de revisão que considere a melhor DIB

Fuja dos golpes!

• É comum aposentados receberem cartas que informam o direito a alguma revisão
• Esses comunicados, no entanto, nem sempre estão corretos e são de credibilidade
• Na dúvida, antes de fornecer dados pessoais e contratar os serviços oferecidos, pesquise a associação e o advogado que indicado para cuidar do seu caso

Fonte: Folha Online - 26/11/2020

Latam deve pagar R$ 74 mil a juízas que erraram aeroporto e perderam voo

 

Dano Moral

26/11/2020 04:00 - Atualizado em 26/11/2020 04:00

Stress desmedido, disse a Juíza Leiga.

Por mais que o passageiro tenha se dirigido a aeroporto diferente daquele de onde partiria seu voo internacional, é abusivo a companhia aérea cancelar as passagens de ida e volta. Com esse entendimento, o 2º Juizado Especial Cível de Niterói condenou a companhia aérea Latam a pagar R$ 36.963,89 para cada uma das juízas Cristiane da Silva Brandão Lima e Larissa Nunes Pinto Sally.

A decisão, de 28 de janeiro, foi mantida pela 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis em junho. No fim de outubro, a terceira vice-presidente do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, desembargadora Elisabete Filizzola Assunção, negou seguimento a recurso extraordinário da Latam.

As juízas e seus quatro filhos compraram passagens de ida e volta para Nova York. O voo para os EUA sairia do aeroporto de Cumbica, em São Paulo. Para chegar lá, elas deveriam pegar um voo no aeroporto Santos Dumont, no Rio de Janeiro. No dia, porém, se dirigiram ao do Galeão.

As julgadoras tentaram embarcar de lá para São Paulo, mas a companhia aérea não permitiu, nem concedeu reembolso a elas. Como elas não apareceram para o embarque, a Latam cancelou as passagens. Cristiane, Larissa e seus filhos então compraram novos bilhetes, dormiram em hotel próximo ao Galeão e viajaram no dia seguinte.

À Justiça, elas pediram restituição das passagens e indenização por danos morais. Em sua defesa, a Latam sustentou que a responsabilidade é das juízas, que não compareceram ao aeroporto de onde sairia o seu voo.

No projeto de sentença, homologado pelo 2º Juizado Especial Cível de Niterói, a juíza leiga Roberta Gavazzoni afirmou que, por mais que as juízas tenham errado ao se dirigir ao Galeão, e não ao Santos Dumont, é abusivo a Latam cancelar 12 passagens.

“As autoras, para manterem a viagem, acabaram sendo obrigadas a contratar voo para São Paulo; e, de lá, poderem embarcar para Nova York. Isso, naturalmente, custou não somente mais, já que as passagens foram compradas sem antecedência, a perda de diárias de hotel em Nova York e o pagamento de mais uma diária no destino, sem se olvidar que as autoras tiveram que se acomodar em hotel próximo à região do aeroporto, mais uma vez lhes custando recursos que poderiam, se assim desejassem, empregar em compras, passeios ou no que quer que desejassem”, disse a juíza leiga.

Além disso, ela apontou que a companhia aérea submeteu as juízas a “estresse desmedido”. “Uma viagem, sobremaneira a lazer e internacional, serve, especialmente, para que as pessoas possam relaxar, ter contato com novas culturas e experiências. E, por mais que a viagem possa ter sido satisfatória, não há como se olvidar que o estresse perdurou durante ela.”

Dessa maneira, Roberta Gavazzoni condenou a Latam a restituir a cada uma das juízas R$ 26.963,89. Além disso, ordenou que a empresa pagasse indenização por danos morais de R$ 10 mil a cada uma.

Clique aqui para ler a decisão
0030914-75.2019.8.19.0002

FONTE: CONJUR.COM.BR

Foto: divulgação da Web

Para condenar por embriaguez ao volante, é preciso provar direção perigosa

 

Direito Penal

27/11/2020 06:00 - Atualizado em 27/11/2020 06:00

Não basta a mera constatação de que o motorista ingeriu bebida alcoólica em teor acima do permitido, é preciso comprovar que a ingestão de álcool influenciou em sua direção, reduzindo-lhe a capacidade psicomotora, o que colocaria em risco a coletividade.

Com esse entendimento, a 12ª Câmara de Direito Criminal do TJSP absolveu um homem que foi condenado por dirigir sob efeito de álcool. Em primeiro grau, ele havia sido condenado a seis meses de prisão, em regime inicial aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.

A sentença foi reformada pelo TJ-SP. De acordo com o relator, desembargador Heitor Donizete de Oliveira, não há dúvidas de que o réu conduziu o veículo após ter consumido bebida alcoólica, conforme exame toxicológico e sua própria confissão. No entanto, afirmou, em que pese comprovadas materialidade e autoria delitivas, “não vai ser possível condenar o réu, pela atipicidade de sua conduta”.

Para o relator, não ficou provada a lesividade da conduta do motorista, isto é, que ele dirigia de modo imprudente, incauto, descuidado, apto a colocar em risco as pessoas ao seu redor, “sendo esta a finalidade precípua da norma, proteger a vida, a integridade física e o patrimônio da população, bens jurídicos tutelados pelo artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro”.

“Diante deste cenário, em que não há provas de que a ingestão de álcool, por parte do réu, influenciou-lhe a capacidade psicomotora, acarretando em uma direção que colocasse em perigo os bens jurídicos tutelados pelo tipo penal, a absolvição é medida que se impõe, pela atipicidade da conduta, em atenção aos princípios da legalidade e da lesividade”, completou Oliveira.

A decisão se deu por maioria de votos. O réu foi defendido pelo advogado José Carlos Camargo.

Processo 0000804-91.2016.8.26.0394

Fonte: Conjur/TJSP

Foto: divulgação da Web

Servidor garante o direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não gozada nem utilizada para aposentadoria

 

Direito Administrativo

27/11/2020 09:00 - Atualizado em 27/11/2020 09:00

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região reconheceu o direito de uma servidora pública ao pagamento em pecúnia de períodos de licença-prêmio não gozados nem contados em dobro para fins de aposentadoria.

Em seu recurso contra a sentença, a União sustentou que o pedido da autora de conversão em pecúnia da licença-prêmio que não foi gozada, nem utilizada para a concessão de aposentadoria, não encontra amparo legal.

O relator, desembargador federal Jamil de Jesus Oliveira, ao analisar o caso, destacou que “não obstante a vedação contida na antiga redação do art. 87 da Lei nº 8.112, de 1990, que só admitia a conversão em pecúnia em favor dos benefícios da pensão deixada pelo instituidor que não gozou a licença-prêmio no tempo próprio, é de jurisprudência pacífica que o servidor tem direito à conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada nem utilizada para aposentadoria”.

De acordo com o magistrado, o Tribunal firmou posicionamento também no sentido de não haver incidência de imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a licença-prêmio convertida em pecúnia por se tratar de verba de natureza indenizatória.

Diante disso, o Colegiado negou provimento à apelação da União nos termos do voto do relator.

Processo nº: 1019837-77.2019.4.01.3400

Data do julgamento: 09/09/2020

Data da publicação: 18/09/2020

LC

Assessoria de Comunicação Social

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

Foto: divulgação da Web

Black Friday: conheça os direitos garantidos pelo Código de Defesa do Consumidor

 

Publicado em 25/11/2020

Todos os produtos e serviços com preços promocionais comprados pelo consumidor de um fornecedor estão amparados pelo Código de Defesa do Consumidor

O consumidor deve ter o cuidado para evitar ciladas e acabar tendo prejuízo e dor de cabeça ao comprar produtos na Black Friday. 

Mesmo assim, é fundamental (como em tudo na vida em sociedade) conhecer seus direitos para fazê-los valer antes e após a compra, pois o grande volume de ofertas tentadoras pode acabar mal. Esses direitos estão garantidos principalmente no Código de Defesa do Consumidor(CDC). 

O advogado Welson Lopes, membro da Comissão de Defesa do Consumidor da OAB Ceará, explica aos  quais os principais.  

Abrangência do CDC

Todos os produtos e serviços com preços promocionais comprados pelo consumidor de um fornecedor estão amparados pelo Código de Defesa do Consumidor.

Direito de arrependimento

Caso o consumidor realize a compra do produto ou contratação do serviço fora do estabelecimento comercial do fornecedor (via telefone, internet, dentre outras maneiras) possuirá o direito de arrependimento, podendo devolver o produto ou cancelar a prestação do serviço em até 7 (sete) dias a contar do recebimento ou da execução do serviço, cabendo ao fornecedor restituir os valores pagos devidamente atualizados. O ônus das despesas com a devolução é do fornecedor, bem como não há necessidade de fundamentar o motivo do arrependimento. 

Troca de produtos

O fornecedor não é obrigado a realizar a troca de produtos ou serviços adquiridos/contratados pelo consumidor em seu estabelecimento comercial físico. Porém, se houver algum produto/serviço ofertado que possua tal benefício, os demais também deverão ser contemplados, mesmo que expressamente comunicado pelo fornecedor ao consumidor, não havendo, portanto, qualquer distinção entre produtos/serviços na promoção ou não. 

Em caso de defeitos

Compras promocionais também estão amparadas pelo art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, o qual determina que o fornecedor do produto possui o prazo de até 30 (trinta) dias para sanar vícios de qualidade ou quantidade, todavia, caso não seja sanado o consumidor pode escolher pela substituição, abatimento proporcional do preço ou restituição imediata da quantia paga. Outrossim, o art. 20 do CDC, determina que o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade, podendo o consumidor escolher pelo abatimento proporcional do preço, restituição proporcional do preço ou reexecução do serviço, caso o vício não seja sanado em até 30 dias. 

Produto em promoção também tem garantia

Compras promocionais realizadas com um fornecedor também estão resguardadas pela garantia legal de 30 dias para produtos/serviços não duráveis ou 90 dias para produtos/serviços duráveis. 

Fonte: Diário do Nordeste - 24/11/2020