A compra de um imóvel na planta ou em construção tem sido a opção de muitos brasileiros, tendo como vantagens o preço mais acessível, com a possibilidade de parcelamento também do valor referente ao sinal e princípio de pagamento, bem como o potencial de valorização do imóvel. Entretanto, o atraso na entrega do imóvel, a falta de orientação e ponderação no momento de assinatura do contrato e as mudanças repentinas na situação financeira do promitente comprador podem resultar no desfazimento do contrato de promessa de compra e venda do imóvel.
A aquisição de imóvel na planta é feita, ordinariamente, por meio de contratos celebrados para pagamento parcelado do respectivo preço, sendo caracterizados, juridicamente, como contratos de promessa de compra e venda, em que o vendedor promete vender ao comprador, e este, por sua vez, se compromete a comprar o imóvel objeto do contrato. Nessa situação, a compra e venda em si somente se aperfeiçoa após a quitação de todas as prestações, em momento futuro.
Ocorre que, em virtude de determinadas circunstâncias, como arrependimento, alteração das condições financeiras, e etc, pode o comprador vir a desistir de concluir o contrato.
Nesse caso, como os contratos de promessa de compra e venda são celebrados em caráter irretratável e irrevogável, é necessária a concordância de ambas as partes para possibilitar o desfazimento do negócio.
Dessa forma, o instrumento utilizado para tanto é o distrato de promessa de compra e venda, que implica na resilição do contrato por mútuo acordo entre as partes, podendo até mesmo ser motivada por iniciativa do credor, sendo que, em qualquer das situações, o comprador terá sempre direito a restituição dos valores pagos, com as deduções cabíveis em favor do promitente vendedor, referentes às despesas administrativas com a formalização dos instrumentos contratuais, das despesas publicitárias e da corretagem de venda do bem, assim como do aluguel mensal do imóvel, caso tenha ocorrido a ocupação do bem.
No entanto, ocorre de as partes não alcançarem o consenso com relação à restituição de valores que tenham sido pagos pelo promitente comprador, o que tem aumentando as demandas judiciais envolvendo tal matéria.
Para ilustrar tal situação, cabe destacar que, em decorrência da elevada quantidade de processos com discussões nesse sentido, o TJ/SP sumulou os seguintes entendimentos:
Súmula 1: O Compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem.
Súmula 2: A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez, não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição.
Nesse contexto, foi firmado pela jurisprudência o entendimento de que é abusiva e ilegal a cláusula do distrato decorrente de compra e venda imobiliária que prevê a retenção integral ou a devolução ínfima das parcelas pagas pelo promitente comprador, sendo que a discussão gira em torno de se apurar qual o percentual adequado a título de retenção, estabelecendo-se os percentuais mínimo de 10% e máximo de 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, consoante o entendimento do STJ.
Em recente julgamento relatado pelo ministro Luis Felipe Salomão, tal posicionamento foi ratificado pela 4ª turma do STJ.
Segundo o relatório do REsp 1.132.943, o caso julgado apresenta a situação de um casal de PE que ajuizou demanda visando à declaração de nulidade de cláusula de contrato de compra e venda de imóvel, cumulada com pedido de restituição da quantia paga, sob o argumento de que, efetuado o distrato, receberam R$ 5 mil da construtora, sendo que o valor efetivamente adimplido teria sido R$ 16,8 mil.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, determinando que a construtora efetuasse a restituição do valor total do pagamento, com a retenção da quantia equivalente a 15%, que seria suficiente para indenizar aquela pelos prejuízos oriundos da resilição contratual por desistência dos promitentes compradores.
Em seu voto, acompanhado por unanimidade pelos demais ministros, o relator reconheceu a existência de precedentes das turmas integrantes da 2ª seção da Corte, que, embora autorizando a rescisão por incapacidade financeira do devedor, defendiam o entendimento de validade do distrato que contemplasse o reembolso em quantia ali estabelecida e inferior ao que foi pago pelo promitente comprador, ante a inexistência de submissão da vontade de uma parte à outra.
Nesse sentido são os seguintes julgados, citados pelo ministro: REsp 530.683/MG, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/02/2004; e REsp 158.036/DF, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/1998, DJ 22/03/1999.
Com isso, tendo o STJ como uma de suas funções constitucionais a de harmonização da jurisprudência, foi reconhecida tal necessidade sobre o tema em questão, considerando as hipóteses de resilição contratual quando o promitente comprador não mais reúne condições econômicas para arcar com o pagamento das parcelas avençadas, sendo estabelecidas duas premissas (i) a de incidência, no distrato, das mesmas regras aplicáveis ao contrato, em razão da natureza jurídica daquele instrumento e (ii) a não correspondência do reembolso de valores ao montante integral das parcelas adimplidas.
Quanto ao primeiro ponto, e com base no artigo 472 do CC/02, firmou-se o entendimento de que o fato de o distrato pressupor um contrato anterior não lhe desfigura a natureza contratual, cuja característica principal é a convergência de vontades, razão pela qual não seria razoável contraposição dos referidos negócios jurídicos no sentido de que somente disposições contratuais seriam passíveis de anulação por abusividade.
O segundo ponto refere-se ao valor a ser devolvido pelo promitente vendedor ao promitente comprador no caso de extinção do contrato por consenso das partes.
De fato, nessa questão, aplica-se o disposto pelo artigo 53 do CDC, de forma que são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor, por consubstanciar vantagem exagerada do incorporador, hipótese vedada também com fundamento no artigo 51, IV, do CDC.
De outro lado, não se pode desconsiderar o fato de que o desfazimento da contratação gera prejuízos ao promitente vendedor, notadamente referentes às despesas administrativas com a divulgação, comercialização e corretagem, bem como pela própria contratação em si, além do pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, e a eventual utilização do bem pelo promitente comprador, razão pela qual é justo e razoável admitir-se a retenção de parte das prestações pagas como forma de indenizá-lo por tais prejuízos.
No caso em análise, o TJ/PE entendeu que, pelos fatos e provas apresentados nos autos, a retenção de 15% (quinze por cento) sobre o valor pago pelos promitentes compradores seria suficiente para indenizar a construtora pelos prejuízos oriundos da resilição contratual.
A Construtora apresentou nos autos planilha de cálculo com o fim de demonstrar que as despesas efetuadas durante a vigência do contrato com o imóvel adquirido pelo casal teriam sido no montante de R$ 14,5 mil, hipótese em que a quantia devolvida (no montante de R$ 5.000,00) seria legítima.
Entretanto, o Juiz de primeiro grau, entendeu não haver razoabilidade nos cálculos da Construtora, que se mostrariam excessivos, fixando o percentual de retenção em 15% (quinze por cento) sobre as prestações pagas.
Tendo em vista que tal percentual foi arbitrado de acordo com as circunstâncias fáticas do caso, o ministro argumentou que estaria impedido o STJ de efetuar o reexame do ponto controvertido, ante a necessidade de análise da matéria de fato e das provas produzidas pelas partes, o que é vedado pela súmula 7 do STJ.
Por fim, o ministro confirmou que o STJ tem entendido que a retenção do percentual entre 10% e 25% do valor pago pelo promitente comprador seria razoável para cobrir as despesas administrativas, conforme as circunstâncias de cada caso.
Conclusivamente, tem-se que a jurisprudência já consolidou o entendimento de que o promitente comprador tem o direito de pleitear a rescisão contratual em decorrência da situação financeira que ocupa, sem que isso autorize a retenção integral dos valores pagos pela construtora.
Assim, na hipótese de desfazimento do negócio por desistência ou inadimplência do promitente comprador, ainda que as partes não tenham firmado o distrato do compromisso de compra e venda do imóvel, o compromissário comprador tem o direito a reaver as quantias pagas, sendo admitida a compensação com os prejuízos suportados pelo promitente vendedor.
Não se admite, todavia, a perda total das prestações pagas, de forma que, se tal disposição estiver prevista em termos contratuais, será considerada nula.
Nesse cenário, e estabelecidas tais premissas, tem-se que a discussão deve dizer respeito à apuração do percentual que é adequado a título de retenção por parte do promitente vendedor, sendo necessária a análise individual de cada caso, pois há situações em que tal percentual pode ser maior do que o estabelecido como razoável pelo STJ e, mesmo assim, ser considerado legal, como em situações em que o adquirente já utilizou o imóvel.
Portanto, na hipótese de resilição contratual por desistência ou inadimplência do promitente comprador, para evitar que o percentual de retenção sobre os valores pagos por este seja estabelecido de modo indiscriminado pelo Poder Judiciário, é aconselhável que a promitente vendedora faça constar em seu contrato, de forma expressa, percentual razoável para o caso de distrato, bem como que se assegure de demonstrar os prejuízos efetivamente sofridos com o desfazimento da contratação na hipótese em questão.
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Referências Bibliográficas
FIGUEIREDO, Ivanildo. Direito Imobiliário. São Paulo: Atlas, 2010.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito Imobiliário – Teoria e Prática. Rio de Janeiro: 4ª ed. Forense, 2012.
Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.
Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E ENDA DE IMÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. CABIMENTO. REVISÃO DO PERCENTUAL. PECULIARIDADES DO CASO ANALISADO PELO TRIBUNAL A QUO. VEDAÇÃO SÚMULA 7/STJ. I.- Em caso de resilição unilateral do compromisso de compra e venda, por iniciativa do devedor, que não reúne mais condições econômicas de suportar o pagamento das prestações, é lícito ao credor reter parte das parcelas pagas, a título de ressarcimento pelos custos operacionais da contratação. II.- Tendo o Tribunal a quo fixado em 40 % (quarenta por cento) o percentual a ser retido pelo credor, estabelecendo que tal valor visa compensar inclusive o período de fruição da coisa, torna-se impossível a reapreciação do julgado, como pretendido pela recorrente, para se apreciar se os valores a serem retidos não cobrem todas as despesas a serem arcadas pelo promitente vendedor. Aplicação da Súmula 7/STJ. III.- Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag 1283663/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 03/02/2011)
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* Beatriz Helena Guarnieri é advogada do escritório Siqueira Castro Advogados.
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