Por Rodrigo Murad do Prado
O processo de
execução penal é regido pelo princípio da legalidade, o qual determina que, no curso dos atos relativos ao procedimento, sejam observados os limites previstos na sentença penal condenatória ou na sentença penal absolutória imprópria (aplicação de medida de segurança), transitadas em julgado.
De forma incisiva, é possível dizer que o magistrado e os demais operadores do Direito devem observância à estrita legalidade pois que, além dos limites constantes da sentença que transitou em julgado, o processo de execução penal deve ser pautados pelos princípios constitucionais explícitos e implícitos e pelos ditames legais, no caso, o previsto na Lei
7.210/84.
Dentre os princípios constitucionais mais importantes e referentes ao cumprimento da pena, encontram-se os seguintes: a) princípio da intranscendência da pena; b) princípio da legalidade; c) princípio da inderrogabilidade; d) princípio da proporcionalidade; e) princípio da individualização da pena; f) princípio da humanidade.
O princípio da intranscendência está previsto no art.
5º,
XLV da
CRFB/1988 de onde se depreende que a pena e a medida de segurança não podem passar da pessoa do autor da infração. Este princípio é também conhecido como princípio da personalidade ou pessoalidade.
O princípio da legalidade está consubstanciado na expressão latina nullum crimen, nulla poena sina praevia lege. Tem origem constitucional no art.
5º,
XXXIX, da
CRFB/1988 e legal no art.
1º do
Código Penal, significando que nenhum comportamento pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada e executada sem que uma lei anterior a sua prática assim estabeleça.
Por princípio da inderrogabilidade entende-se que, uma vez constatada a prática do crime, a pena não pode deixar de ser aplicada por liberalidade do juiz ou de qualquer outra autoridade, salvo nos casos previstos pela própria
Constituição ou leis (ex.: graça, anistia,
indulto e perdão judicial).
O princípio da proporcionalidade resulta no entendimento de que a pena deve ser proporcional ao crime praticado, devendo existir um equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta.
Pelo princípio da individualização da pena, previsto no art.
5º,
XLVI, da
CRFB/1988 temos o legislador, o juiz e o administrador estão atrelados, respectivamente, à cominação da pena; aplicação da pena e administração do cumprimento da pena à exata e merecida medida de responsabilidade que deve ser imposta ao condenado.
O processo de individualização da pena é um caminho rumo à personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos distintos e complementares, conforme exposto.
O princípio da humanidade está previsto no art.
5º,
XLVII, da
CRFB/1988 que veda o estabelecimento de penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis, de trabalhos forçados e de morte (salvo em caso de guerra declarada), bem como estabelece a obrigatoriedade de respeito à integridade física e moral do condenado (art.
5º,
XLIX, da
CRFB/1988). Este princípio é também conhecido como princípio da limitação das penas.
Pois bem, o comando de observância ao princípio da legalidade está também presente no art.
1º da
LEP que estatui que:
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
No mesmo sentido é o que estabelece o art.
3º da
LEP ao estatuir que:
Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei. Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
Pela leitura dos referidos dispositivos temos que a
Lei de Execucoes Penais assegura ao condenado e ao reeducando todos os direitos não
restringidos pela sentença penal ou aqueles decorrentes de limitações legais, como, por exemplo do que está disposto do art.
15, inciso
III, da
Constituição Federal ao dispor que
é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.
Concluímos, portanto, que o que não foi restringido pela sentença penal transitada em julgado ou pela Lei, não o será no curso da execução penal.
É, a partir desse entendimento, aqui que se começa a questionar sobre o excesso ou desvio da execução penal.
Pode ocorrer que em dado momento, referidos limites impostos sejam ultrapassados, atingindo-se direitos do condenado e afetando-se a regularidade do processo executivo penal.
Nesse momento é que ocorrem os excessos e desvios no curso do processo executivo.
O art.
185 da
LEP estatui que
sempre que algum ato for praticado além dos limites fixados na sentença, em normas legais ou regulamentares haverá excesso ou desvio da execução penal.
Qual seria a distinção entre excesso e desvio da execução penal?
Ocorrerá o excesso de execução na hipótese de execução abusiva da pena ou da medida de segurança, violando-se direitos do sentenciado quanto à quantidade de punição imposta.
Como exemplo, é o caso do condenado que permanece preso por mais tempo do que o determinado em razão de haver remição (pelo trabalho ou estudo) a ser computada.
Haverá desvio da execução quando o cumprimento da pena destoar dos parâmetros impostos na sentença ou previstos em lei, podendo referir-se não apenas ao afrontamento dos direitos do sentenciado, como também, a benefícios impropriamente concedidos.
Nesse caso, o constrangimento ilegal supera em conteúdo qualitativo os limites fixados. Teríamos o caso, como exemplo, da permanência do condenado no regime semiaberto nas regras do regime fechado por inexistência de colônia agrícola, industrial ou similar na Comarca em que se cumpre a pena.
Esse caso, haveria patente violação do disposto na Súmula Vinculante nº 56 do Supremo Tribunal Federal que dispõe que a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS.
Outro exemplo de desvio da execução penal seria o caso do deferimento do livramento condicional quando não houver o condenado cumprido o tempo de pena necessário para obter o direito.
O desvio da execução pode ser para beneficiar ou para agravar a situação do condenado. De toda a forma, será desvio. Quando houver desvio benéfico, caberá ao Ministério Público, atuando como fiscal da lei e da execução penal, requerer a instauração do incidente.
Em havendo desvio maléfico, caberá ao próprio condenado, ao seu advogado, à Defensoria Pública (como fiscal dos direitos humanos – custos vulnerabilis – custos humanos) e ao Ministério Público, requerer a instauração. O Conselho Penitenciário e os demais órgãos da execução penal poderá requerer a instauração do procedimento.
A competência para decidir os incidentes de excesso ou desvio de execução penal é do juiz, consoante o disposto do art.
66,
III,
f, da
LEP.
Questão interessante é a de que poderá, também, o juiz instaurar o procedimento
ex officio consoante o disposto do art.
61,
II, da
LEP.
Muito se questiona a respeito da legitimidade do assistente do Ministério Público poder requerer a instauração do procedimento de desvio de execução.
A doutrina e a jurisprudência tem entendido, de forma majoritária, que não poderá o assistente do Ministério Público requerer a instauração do procedimento pois que, o art.
186 da
LEP não o contempla no rol de legitimados, senão vejamos:
Art. 186. Podem suscitar o incidente de excesso ou desvio de execução:
I - o Ministério Público;
II - o Conselho Penitenciário;
III - o sentenciado;
IV - qualquer dos demais órgãos da execução penal.
Pois bem, estas foram as questões relevantes sobre o excesso e desvio de execução.
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