O presente artigo perfaz uma abordagem crítica sobre as relações de consumo inseridas no avançado meio virtual. Sabe-se que o comércio eletrônico é um fenômeno crescente e através dessa pesquisa busca-se demonstrar que essa expansão repentina acaba por trazer tanto benefícios como malefícios para o consumidor. As novas tecnologias de informação trouxeram consigo um novo modelo de relação comercial e dessa forma a sociedade contemporânea foi obrigada a acompanhar tal inovação, entretanto é nítido que os mecanismos de proteção nesse cenário são escassos, deixando muitas lacunas a serem preenchidas. Diante desse novo quadro, cheio de instabilidade e insegurança surge uma vulnerabilidade extra ligada ao consumidor, sendo necessário um respaldo protetivo mais robusto que os utilizados tradicionalmente. Para tanto, serão abordadas as posições doutrinárias e jurisprudenciais mais recentes sobre o tema, de modo a balizar as muitas controvérsias inseridas na questão. O primeiro capítulo tem como foco trazer o arcabouço legislativo pertinente ao debate, analisando de forma minuciosa as leis aplicáveis no microssistema virtual. O segundo capítulo destina-se a trazer um novo conceito de vulnerabilidade, qual seja a vulnerabilidade eletrônica, sendo aquela que está intimamente ligado ao âmbito digital e suas complicações. O terceiro capítulo objetiva demonstrar como a publicidade pode se aproveitar da distância do consumidor e praticar abusos recorrentes contar este, de modo a externar enfaticamente a sua hipossuficiência. O quarto capítulo versa sobre a responsabilização daqueles que abrigam a oferta do serviço ou produto, seja de modo direto ou indireto, visando demonstrar qual a parcela de responsabilidade de cada um na cadeia virtual. Para o alcance dos referidos objetivos, utiliza-se a metodologia bibliográfica, priorizando a face descritiva e qualitativa.
1. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO E-COMMERCE NO BRASIL
Os avanços tecnológicos vem crescendo vertiginosamente no Brasil e no mundo, aliado á esse estrondoso movimento, temos o comércio eletrônico, que se tornou importante meio de consumo nos dias de hoje. Nesse contexto, as inovações surgem a cada dia e, evidentemente, a legislação segue um prumo muito mais lento do que os necessários para regulamentar de forma efetiva as relações no cenário virtual. Tem-se um arcabouço legislativo amplo em nosso país, que muitas vezes não é eficiente nos casos concretos, daí a necessidade de se recorrer em diversas situações as regulamentações utilizadas em outros países. A legislação do e-commerce é composta por duas plataformas principais, quais sejam o
Código de defesa do consumidor, criado em 1990, período em que o comércio eletrônico ainda não existia de forma intensa; e o Decreto n.
7.962/2013[1], que veio com intuito de completar as lacunas deixadas pelo
CDC, tornando-se o principal regulamento a cerca do tema. O Decreto n.
7962/2013 veio a regulamentar o
Código de Defesa do Consumidor para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Cabe elogios a este, pois que, regulamentou pontos críticos relacionados ao e-commerce, exigindo de forma expressa a identificação completa do fornecedor do site, resumo e contrato completo disponibilizado, regras para o atendimento eletrônico eficaz, direito de arrependimento, regras para estornos e compras coletivas, obrigando ainda que as informações sejam claras e precisas. Esse decreto é valido para todo tipo de e-commerce, independente do tamanho do negócio e caso não seja respeitado pode acarretar multas, apreensão de mercadorias e intervenções administrativas rígidas. Para os consumidores, a nova lei só traz benefícios, haja vista proporcionar mais segurança na realização de compras online, pois emana garantias claras e transparentes. No tocante ao empresário, a nova lei exala preocupação, principalmente ao pequeno empreendedor, já que não há diferenciação entre os grandes, médios e pequenos – todos devem cumpri-la integralmente da mesma forma. Cabe destaque para o artigo 1º do Decreto, que tem o objetivo de regulamentar o
Código de Defesa do Consumidor com o foco na adaptação da legislação infraconstitucional ao comércio eletrônico, haja vista ser local onde as informações são voláteis e inseguras deixando o consumidor sujeito a variações e alterações conforme a vontade do fornecedor de produtos ou serviços. O
Código de Defesa do Consumidor define o direito a informação como um dos deveres mais importantes da relação jurídica, decorrendo diretamente do princípio da boa-fé objetiva, conforme demonstra a leitura dos artigos
30 e
31[2]. Tendo em vista que o meio eletrônico é abstrato, o consumidor fica muito mais vulnerável a atos e omissões do fornecedor de produtos ou de serviços. Por isso, o decreto, traz a obrigação do atendimento ser facilitado por meio de canais de comunicação, que proporcionem esclarecimento de forma rápida e objetiva. O dever de informar é, também, reflexo do princípio da transparência, assentado no artigo
46 do
Código de Defesa do Consumidor, visando que se possa tomar conhecimento prévio das cláusulas contratuais antes do estabelecimento do contrato, nesse mesmo sentido leciona o artigo 4 do decreto em questão. Outro destaque no decreto n.
7.962/2013 é a questão do direito arrependimento já estabelecido no
Código de Defesa do Consumidor, o prazo para tal é de sete dias, denominado prazo de reflexão, previsto no art.
49 do
CDC. O decreto veio somente para reforçar um direito legalmente estabelecido em uma norma de ordem pública. Outra lei que se destina ao meio digital e é bem recente, é a Lei n.
12.965/2014[3], mas conhecida como
Marco Civil da Internet. Essa lei abarca, mesmo que de forma indireta o e-commerce, pois que no artigo 1º se faz alusão ao “uso da internet no Brasil”, termo vasto e extenso, abarcando, assim o comércio eletrônico de forma ostensiva. No artigo 7º, há uma relação de direitos conferidos aos usuários da internet, outro termo bastante amplo. Nesse contexto, pode-se dizer que “aplicações de internet” abarcou, talvez indevidamente, a atividade de comércio eletrônico, gerando com isso alguns importantes impactos, tais como: obrigatoriedade do fornecedor constituído na forma de pessoa jurídica de manter os respectivos registros de acesso ao seu site, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de seis meses, nos termos que constarão em regulamento próprio; revisão dos termos de uso do site e políticas de privacidade, a fim de se adequar ao Marco Civil, especialmente no que toca a privacidade do usuário; implementação de nova política de utilização de
cookies e outras ferramentas de monitoramento de navegação; readequação das ações de marketing, especialmente no que toca ao marketing virtual. O marco civil afeta o e-commerce, a em especial no que tange a proibição do marketing dirigido ou remarketing. Isso decorre da garantia de privacidade e o sigilo de informações proíbem o monitoramento, a filtragem, a análise e a fiscalização de qualquer conteúdo. O marco civil é baseado em conceitos vinculados a liberdade de expressão, direitos humanos, privacidade e proteção de dados, livre iniciativa e defesa do consumidor. Essa lei veio para ser um instrumento de orientação para leis mais específicas que eventualmente surgirão para tratar de casos particulares.
2. VULNERABILIDADE ELETRÔNICA
Diante das transformações ocorridas no campo da comunicação e informática, a informação passou a ser veiculada em grande velocidade, relativizando conceitos antigos. É necessário definir o alcance das normas de proteção ao consumidor quando praticadas no universo virtual. Dentre os diversos princípios que norteiam as relações de consumo, tem-se que destacar o princípio da vulnerabilidade do consumidor. Com seu advento e reconhecimento nas relações de consumo, expresso no
CDC, em seu art.
4.º,
I, demonstrou-se a fragilidade do consumidor na relação perante o fornecedor. O princípio da vulnerabilidade é aquele que define o consumidor como a parte mais fraca da relação, determinando que este sempre se encontra em situação desfavorável perante a outra parte, independente de seus atributos pessoais. O desequilíbrio na relação consumerista é nítido, pois o consumidor não dispõe de conhecimentos técnicos necessários para avaliar de forma correta a qualidade e complexidade dos produtos e serviços que venha a adquirir. A vulnerabilidade sempre será presumida, independente da característica do consumidor. Tal situação é agravada diante de tantos problemas e riscos aos quais os consumidores estão submetidos quando usam da contratação eletrônica, sendo latente que nesse cenário imaterial os consumidores são dotados de uma fragilidade extra. Além de vulnerável, o consumidor que contrata em ambiente virtual também pode ser considerado hipossuficiente por forças das adversidade e peculiaridades do meio tecnológico. Devido as barreiras para avaliação de um produto e ainda mais a boa-fé de um fornecedor, que pode estar em outro hemisfério, a vulnerabilidade do consumidor é dobrada, pois além da falta de normativização do
CDC é crescente o número de fraudes sofridas pelo consumidor por meio da internet. Todavia a vulnerabilidade não pode ser confundida com a hipossuficiência, haja vista que a vulnerabilidade é um princípio que influencia todo o
CDC, sendo certo que todo pessoa qualificado como consumidora detém a presunção legal de vulnerabilidade. Contudo, não é todo consumidor que é hipossuficiente, pois essa qualidade está ligada ao aspecto técnico, ou seja, ao grau de conhecimento que tem sobre o determinado bem da relação de consumo. Diante da amplitude do conceito de vulnerabilidade, tem-se inúmeras espécies decorrentes dessa definição. Pode-se destacar a vulnerabilidade técnica, que é aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço. Tem-se também a vulnerabilidade jurídica ou científica, que se resume como a carência de conhecimentos jurídicos, ou de outros pertinentes à relação proposta. Soma-se a essas a vulnerabilidade econômica ou fática, que é aquela real diante do parceiro contratual, seja em decorrência do grande poderio econômico deste último, seja pela sua posição de monopólio, ou em razão da essencialidade do serviço que presta.
Vulnerabilidade Psíquica ou Biológica, é aquela na qual o consumidor é atingido por uma infinidade de estímulos (visuais, olfativos, químicos, auditivos) que devido a sua própria
constituição orgânica influenciam na tomada da decisão de comprar determinado produto. Recentemente foi citado um novo tipo de vulnerabilidade, chamada de informacional, que esta intimamente relacionada ao déficit de informação conduzido ao consumidor. Do mesmo modo, a vulnerabilidade está presente no comércio eletrônico, de forma mais intensa que nas relações tradicionais, já que, uma série de fatores são acrescentados nessa dinâmica e ainda tem-se em algumas áreas a falta de normatização para tais relações. Esse novo conceito de vulnerabilidade eletrônica visa reequilibrar essa balança das relações de consumo via comércio eletrônico que atualmente pende para o lado dos fornecedores, trazendo uma reinterpretação do modelo tradicional, de modo a suprir de forma mais abrangente as necessidades do consumidor virtual. Algumas características peculiares do comércio eletrônico induzem inovação quanto a maneira de encarar a vulnerabilidade. Uma das mais marcantes é no tocante ao elemento volitivo do contrato, que é relativizado nesse tipo de contratação, tendo em vista suas peculiaridades, a exemplo da desterritorialização (falta de territorialidade definida) e da despersonalização da relação jurídica, ao passo que não se tem qualquer contato com quem se negocia, sendo um negócio onde não há meio físico ou material. É mister mencionar que o consumidor não tem voz ativa no cenário digital, pois que, ocorre desenfreada mitigação do princípio da autonomia da vontade, ao passo que os contratos de adesão são praticamente a única forma de celebração pela internet. Dessa forma, o consumidor se torna um mero aceitante daquilo imposto no contrato virtual, permitindo o aumento exponencial de práticas abusivas. Logo, é plausível afirmar que o advento do comércio eletrônico trouxe uma nova realidade, ou e por consequência desse tipo de relação surgiu também sem uma nova espécie de vulnerabilidade, qual seja a eletrônica, devendo-se lançar mão de medidas capazes de proteger o consumidor de modo mais abrangente.
3. NOVAS PRÁTICAS PUBLICITÁRIAS ABUSIVAS NO MEIO DIGITAL
As práticas comerciais abusivas são aquelas condutas que ocasionam o aumento da vulnerabilidade do consumidor. A publicidade segue regulamentada pelo
CDC, nos artigos
36 a
38. Essa regulamentação se faz necessária, pois a publicidade é um forte mecanismo para atração de consumidores. No entanto, a lei não distingue a publicidade da webpublicidade. Antônio Carlos Efing[4], ensina que as práticas abusivas são “comportamentos, tanto na esfera contratual quanto à margem dela, que abusam da boa-fé ou situação de inferioridade econômica ou técnica do consumidor”. Nesse mesmo sentido leciona Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:
É a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor. Assim, as práticas abusivas representam antes de mais nada a tentativa do fornecedor agravar o desequilíbrio (i. E., vulnerabilidade) da relação jurídica com o consumidor, impondo sua superioridade e vontade, sendo que na maior parte das vezes isto se traduz na supressão [ou redução] do direito de livre escolha do consumidor.
Existem diversos tipos de publicidade no meio eletrônico. Tem-se a publicidade interativa, onde as partes estão presentes no momento da celebração do contrato (mesmo que virtualmente), e a publicidade estática-eletrônica, que ocorre entre ausentes (quando decorre de um e-mail por exemplo). A característica mais marcante da web-publicidade é a sua extrema agressividade, haja vista que a publicidade nas redes digitais é intensa e constante, pois que, está sempre acompanhando o internauta involuntariamente. Cabe destacar a lição de Ricardo Luis Lorenzetti[6]: “as práticas de marketing da Internet geralmente são mais efetivas que as demais no sentido de seduzirem manipuladamente o consumidor para uma contratação rápida e cativa (não racional).” Nessa seara a web-publicidade também facilitou a criação de inúmeras práticas abusivas, tais como: Push-publicidade, false endorsement, ambush advertising, mettags, hiperlinks, websponsoring, deeplinking, incentivando, dessa forma, a amplitude da vulnerabilidade dentro do comércio eletrônico. O art.
36 do
CDC expressa que publicidade deve ser veiculada de tal maneira que o consumidor, imediatamente, a identifique. Logo, não pode haver qualquer tentativa de induzir o consumidor em erro. O grande percalço aqui, esta no fato de que o consumidor no meio digital quase nunca consegue identificar os comerciais, pois na maioria das vezes, estes estão disfarçados ou escondidos. É mister destacar que a publicidade subliminar (aquela que não é perceptível pela capacidade de cognição normal do ser humano) é vedada, no entanto a Internet é um terreno amplo para o surgimento destes procedimentos. A regra áurea do artigo 36 está apoiada na filosofia de que o
CDC deve proteger a capacidade crítica do consumidor, de forma a evitar que as técnicas de publicidade se utilizem de meios ilícitos em sua atividades. Assim, quando for veiculada determinada peça publicitária, o consumido deve saber que está diante de uma propaganda, e dessa forma ter consciência e capacidade crítica diante dela. Em síntese, a publicidade tem que ser aparente e ostensiva, tem-se que informar intencionalmente o consumidor sobre tal atividade. Diante da precária fiscalização no âmbito da internet, surgem inúmeras fraudes virtuais devido aos abusos e desrespeitos as regras impostas pelo
CDC e outras leis. Uma das práticas abusivas mais recorrentes na seara eletrônica é a utilização de metatags, que são como etiquetas, sendo linhas de código HTML responsáveis pela descrição do conteúdo de um site de pesquisas. O mecanismo de busca funciona basicamente com o uso de palavras-chave, sendo assim, o internauta será direcionado para outro endereço eletrônico automaticamente e independente da sua vontade. Outra prática comum é a da affiliation, na qual ocorre uma associação não autorizada entre sites com o intuito de enganar o consumidor. A affiliation é lícita quando é onerosa e autorizada. Por se exemplo, a patrocinadora oficial de algum evento pode prever a inserção de um link seu no site do evento, que direcione o consumidor para o site patrocinador. Uma nova prática que se pode citar é deep linking (link profundo), que consiste na transmissão parcial de um site aos consumidores, ou seja, deep linking é a criação de um hyperlink que aponta para uma página da Internet específica ou outro site, ao invés de levar para a página inicial. Essas práticas podem ser muitas vezes consideradas enganosas e abusivas, haja vista que atacam dois sujeitos: o consumidor, e o fornecedor concorrente, consubstanciando inúmeras vezes em casos de concorrência desleal. A existência de práticas abusivas no comércio eletrônico não se restringe ao rol ora exposto, podendo-se citar ainda as clássicas atuações de spam, bots, framing dentre outras. As práticas comerciais ilícitas realizadas no comércio eletrônico recebem o nome de cybersquatting, pois consiste no registro, tráfico ou uso de domínio de maneira abusiva de sites, sendo por conseguinte formas ilícitas de publicidade e que geram consequências danosas ao consumidor e ao equilíbrio do mercado em geral.
4. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SITES E INTERMEDIADORES
A Responsabilidade Civil surge quando alguém tem o dever de reparar um dano causado a outrem através de uma indenização. O
Código Civil rege esse tema nos artigos
186 e seguintes da parte geral, e nos artigos
927[7] e seguintes da sua parte especial. A responsabilidade civil se divide em dois tipos: a responsabilidade objetiva e a subjetiva. A responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco, não esta atrelada á culpa, pois esta é presumida. Neste tipo de responsabilidade, é necessário tão somente haver um nexo entre a conduta do agente e o fato que ocasionou o dano, para se presumir a culpa do primeiro e, dessa forma, surja o dever de indenizar. Leciona Carlos Roberto Gonçalves[8]:
A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encarada como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus, isto é, quem aufere os cômodos (lucros) deve suportar os incômodos ou riscos), ora mais genericamente, como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação de culpa, expuser alguém a suportá-lo, em razão de uma atividade perigosa, ora, ainda, como “risco profissional”, decorrente da atividade ou profissão do lesado, como ocorre nos acidentes do trabalho.
O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, esta apoiado na teoria do risco, adotando como regra a responsabilidade civil objetiva e solidária. Esta teoria delineia que todos que exercem atividade de mercado criam o risco de dano e, se concretizado tal evento danoso, devem repará-lo independentemente de culpa. É imperioso citar, que no que tange, a responsabilidade civil subjetiva, o
CDC a aplica aos profissionais liberais. Tal responsabilidade será evidenciada através da verificação de culpa, diante de uma atividade de caráter finalista. No mundo virtual as partes não tem nenhum tipo de contato presencial, deixando assim, a negociação muito mais insegura e exposta a atos fraudulentos. Somado a esse fato, tem-se a grande possibilidade de enganos, pois que, o produto ou serviço não esta palpável ao consumidor e muita vezes essa distância gera problemas. Nesse contexto tem-se gerados muitos desapontamentos que demonstram o desrespeito ao consumidor, tais como a não entrega do produto ou do serviço adquirido, a entrega em logradouro diferente, o atraso e falta de compromisso nas entregas, a entrega de produto diferente do solicitado, entre outros. Em inúmeros casos, no entanto, não é possível identificar quem é o fornecedor de determinado produto ou serviço em um e-commerce, haja vista existirem muitos sites de intermediação, ocasionando assim conflito na identidade do real vendedor. Os provedores de acesso á internet, mesmo que gratuitos são fornecedores clássicos, pois que o lucros destes são obtidos de forma indireta, por meio de publicidade e propaganda feita por seus patrocinadores. Desse modo, mesmo que seus serviços sejam a titulo de gratuidade, tem-se uma perfeita relação jurídica de consumo e deve-se obedecer as normas do
CDC. Os sites de intermediação, que tem por escopo a aproximação entre consumidor e fornecedor, acarretam para si a obrigação de criar ferramentas que protejam os usuários de seus serviços, evitando os riscos inerentes a tais transações. Do mesmo modo que os fornecedores são responsabilizados pelos produtos ou serviços colocados no mercado, os sites de intermediação que integram a cadeia de consumo, mesmo que indiretamente, também o serão e atraem a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor. O principal problema enfrentado nesse cenário decorre da dificuldade de identificar quem está do outro lado da negociação, deixando o consumidor em uma situação de maior vulnerabilidade. Nesta feita, a responsabilidade civil dos sites intermediadores se dá em virtude desse dever de tutela, sendo, portanto, nulas as cláusulas contratuais estabelecidas por tais sites que são contrarias a esse dever. Quando os consumidores são atraídos pela publicidade e recorrem a tais sites
, forma-se se a uma relação de confiança, o que constitui elemento de integração do sitede intermediação na cadeia de distribuição, e dessa forma estes poderão ser responsáveis pela quebra das expectativas criadas. A responsabilidade de tais sítios intermediadores é objetiva, na forma dos artigos
12 e
14 do
Código de Defesa do Consumidor, pois se configuram como agentes integrantes da cadeia virtual de consumo, sendo caracterizados também como fornecedores. Aplica-se aqui também a regra de solidariedade, pois respondem solidariamente diante dos consumidores, de acordo com os artigos
7º parágrafo único,
18,
19,
35, § 1º e
34 do
CDC[9]. Logo, conclui-se que assim como os sites hospedeiros, os sites de intermediação são caracterizados como prestadores de serviço e devem se submeter às normas expressas no
CDC. Suas atividades não se resumem à mera exposição de publicidade e propaganda em seu portal, não se tratando de fornecimento de espaço e divulgação apenas, haja vista lucrarem na celebração dos negócios de maneira indireta.
CONCLUSÃO
O
Código de Defesa do Consumidor, foi publicado na década de 90, época em que as relações comerciais eletrônicas eram quase inexistentes e, em virtude disso, não tratou especificamente acerca da responsabilidade decorrente de danos ocasionados em contratações digitais. No entanto, esse fato não tira a possibilidade de aplicação analógica de seus dispositivos aos contratos virtuais, feitas as devidas adaptações apresentadas no caso fático. No decorrer da pesquisa percebe a ampla tutela conferida pelo
CDC aos consumidores virtuais, ainda que de maneira subsidiária. Com o avanço tecnológico dos dias atuais, ampliou-se as contratações pelos meios eletrônicos de forma avassaladora. Diante desse novo paradigma, é nítido que surgiram inúmeras lacunas deixadas pelo legislador quanto ao tema, haja vista que as transformações na sociedade se dão de maneira muita mais acelerada do que os tímidos passos do direito em si. Quanto as questões que não foram atentadas pelo
CDC no que tange ao e-commerce, tem-se iniciativas doutrinárias e legais com o intuito de regular essa nova modalidade de envolvimento entre fornecedor e consumidor. Para tal, tem-se projetos de leis com o fulcro de dirimir o vácuo legal deixado até então. Por todo teor apresentado, percebe-se que a falta de confiança do consumidor perante um fornecedor distante aumenta excessivamente. Isso se dá, pois no meio imaterial da internet as práticas abusivas são mais recorrentes diante da ilimitada rede virtual, e pelo fato de não haver contato direto entre as partes. Nesse contexto é necessário atentar-se bastante para a regulamentação de pontos específicos do comércio eletrônico, tais como assinatura digital, fatura eletrônica, segurança e privacidade nesse tipo de transação. Assim, tem-se de um novo tipo de comércio ligado á Internet modificando drasticamente as relações de consumo, e criando uma nova espécie de vulnerabilidade, chamada eletrônica. Destacou-se ao longo do artigo que para configuração dessa nova vulnerabilidade não é determinante apenas da falta de informação que todos os consumidores virtuais possuem, mas sim, a inserção em um novo universo, o cenário virtual, que é cheio de especificidades e complexidades. Sendo assim, é necessário fazer uma conexão entre o
CDC e leis que vierem a surgir, com o objetivo de abranger as novas facetas exigidas pelo mercado de consumo atual.
REFERÊNCIAS
consumidor. Barueri: Manole, 2004.
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos. O direito do consumidor comentado – Rio de Janeiro: Forense, 1991.
fonte: http://evynovaes.jusbrasil.com.br/artigos/418476350/a-vulnerabilidade-do-consumidor-no-e-commerce
![Caricatura Lenio Luiz Streck (nova) [Spacca]](https://s.conjur.com.br/img/b/caricatura-lenio-luiz-streck.png)
a) “O acordo”:
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